Observación: Este breve desarrollo no tiene valor comercial y es parte de una investigación académica. Los textos anotados, responden a opiniones de los autores citados en las bibliografías.
DESARROLLO
ÍTEM “1”
Concepto de Sociedad. Evolución.
Como toda institución del Derecho, la “Sociedad” presenta varias acepciones, ya sean amplias o restringidas, y según el punto de mira que se tenga en consideración. La aceptada mayoritariamente, es aquella que reseña el acuerdo de dos o más personas, organizadas para la realización de algún fin. Las legislaciones modernas no tienen más la característica de conceptuar las distintas instituciones del Derecho, pero puede obtenerse de sus textos aquellas nociones sobre las mismas.
Así el CC 959, establece que por el contrato de sociedad dos o más personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
Respecto a su evolución dentro de la historia jurídica, es importante tomar lo anotado por el Pangrazio, quien señala que la idea asociativa o de unirse para lograr un fin o una utilidad común nace cuando el hombre comprende la imposibilidad de lograr individualmente sus objetivos. Agrega el citado doctrinario, que el Derecho Romano regló varias clases de sociedades, como la argentalii, y otras, cada una con su propia particularidad. Luego, ya en la Edad Media (siempre con Pangrazio), las asociaciones se multiplicaron; es en este período histórico donde deben buscarse los orígenes de los diversos tipos de las sociedades comerciales del Derecho moderno. Las sociedades colectivas aparecen en el siglo XII, con sus caracteres específicos, siendo reglamentadas por los estatutos de las Repúblicas italianas. Nace y se desarrolla, igualmente, el contrato llamado "commande", origen de la sociedad en comandita del Derecho actual. Pangrazio también señala que en la época moderna aparece una nueva forma de sociedad: la de las sociedades por acciones, que son de dos clases: la anónima, y la en comandita por acciones.
Explica Mezzera Álvarez (Curso de Derecho Comercial) cuanto sigue: "En lugar de que una sola persona se coloque, como titular único, al frente de una empresa mercantil, asumiendo las responsabilidades y riesgos inherentes a tal empresa, varias personas - unidas en sociedad - ponen en común sus bienes y sus esfuerzos para conseguir un fin económico determinado, repartirse entre sí los beneficios que puedan obtener y asumir, entre todos, las pérdidas que puedan resultar."
Elementos esenciales.
Previamente es necesario dividir la cuestión contractual del societario, propiamente dicho, no porque exista alguna diferencia, sino para mejor comprensión, dado en material contractual, los elementos siempre son el consentimiento, la capacidad, el objeto, y la causa.
Ahora bien, aplicado el mismo tenor, al contrato societario, diríamos que aparecen como elementos, el 1) el objeto de la sociedad, determinante de las actividades de la entidad; 2) el patrimonio o capital, constituido mediante el aporte de sus socios; 3) la conducción u órganos de dirección, sea Gerencia, Presidencia, Directorio, Asamblea, Sindicatura, etc.; 4) la ejecución del contrato; y, 5) la evaluación de los resultados, para establecer si hubo ganancias o pérdidas. Si hubo ganancias, los socios se repartirán los beneficios conforme lo estipulado, así como soportarán las pérdidas.
La affectio societatis es un elemento que varios autores consideran como esencial.-
DIFERENCIAS DE INSTITUCIONES AFINES.
A) Asociación: Se diferencian en cuanto al fin que persiguen. En la sociedad sus miembros se proponen crear riquezas para compartirse entre ellos, en cambio en la asociación su objetivo principal es el bien común.
B) Fundación: La fundación puede ser creada por una sola persona y necesariamente debe perseguir un fin de bien común, es decir, en una actividad desinteresada para obtener beneficios para la comunidad. La sociedad debe ser creada por dos o más personas.
C) Empresa: La empresa es la organización de los factores productivos con miras a un fin determinado. Mientras, la sociedad es la reunión de personas creada por un contrato para la realización de un fin común.
D) Comunidad: La sociedad se distingue de la comunidad en el sentido de que es establecida siempre por un contrato, su origen es contractual, no ocurre así con la comunidad, es cierto que esta puede reconocer igualmente un origen contractual, como en el caso de una compra en condominio por varias personas, pero esto es excepcional. La comunidad que existe ordinariamente es aquella en la que los bienes pertenecen en condominio a los que la componen, en cambio en la sociedad los bienes sociales no pertenecen a los asociados, sino a la sociedad, considerada ésta como persona jurídica.
DESARROLLO
ÍTEM “2”
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES: CIVILES Y COMERCIALES
La clasificación unánimemente aceptada, de las sociedades, es la de civiles y comerciales. Las sociedades civiles son aquellas que se encuentran reguladas en el Código Civil y que no poseen fin de lucro. Por ejemplo: las asociaciones de beneficencia (PISANI, Osvaldo, p. 87). Las sociedades comerciales son las reguladas por las leyes comerciales, insertas o no en el Código Civil, y en cuanto a sus formas, son siempre comerciales con independencia de los actos que realicen.-
Pero analicemos los tipos de sociedades, dentro de nuestro sistema positivo, en los términos siguientes:
1) De la Sociedad Simple.
Dentro de la normativa civil se encuentra que será considerada simple, la sociedad que no revista los caracteres de alguna de las otras regladas por la ley, y que no tenga por objeto el ejercicio de una actividad comercial (CC 1013).
Sin embargo, el código civil establece en forma categórica que será considerada comercial:
- la actividad industrial encaminada a la producción de bienes o servicios;
- la actividad intermediaria en la circulación de bienes o servicios;
- el transporte en cualquiera de sus formas;
- la actividad bancaria, aseguradora o de bolsas; y,
- cualquier otra actividad calificada como tal por la ley del comerciante.
El contrato de sociedad simple no está sujeto a forma especial alguna, salvo las exigidas por la naturaleza de los bienes aportados.
El contrato social puede ser modificado solamente con el expreso consentimiento de todos los socios, si no se ha convenido otra cosa.
Los acreedores de la sociedad pueden hacer valer sus derechos sobre el patrimonio social. Por las obligaciones sociales responden también personal y solidariamente los socios que han obrado en nombre y por cuenta de la sociedad, pero otros socios sólo serán responsables hasta el límite de su aporte, salvo que expresamente se hayan obligado solidariamente. (CC 1013 a 1024)
2) Sociedad Colectiva
Puede decirse que los distintos tipos de sociedades se asemejan en gran manera, ya sea por su forma de constitución, responsabilidad de los directivos, su contrato social, entre otras. Sin embargo, siempre tienen algunas características que les hacen únicas y totalmente distintas a otras. Este es el caso.
Resulta así, que en la sociedad colectiva los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales, lo que finalmente, hacen de la misma muy distinta a cualquier otro tipo de sociedad.
La sociedad colectiva actúa bajo una razón social, constituida con el nombre de uno o varios de los socios, con inclusión de las palabras 'sociedad colectiva' o su abreviatura. Debe contener la palabra “y Compañía”, cuando en ella no figura el nombre de todos los socios.
Se rigen supletoriamente por las normas relativas a las sociedades simples. (CC 1025 a 1037)
3) Sociedad de Capital e Industria
Este tipo de sociedad se halla regida por la Ley N° 117/93, de lo que se desprende que:
§ Por el contrato de sociedad de capital e industria, una parte se obliga a aportar un bien y la otra su trabajo o industria.
§ La sociedad será igualmente de capital e industria, cuando todos o algunos de sus socios, además del capital aportado se obligaren a prestar su trabajo o industria. Tienen calidad de socios capitalistas, los que aporten bienes en dinero o en especie y de socios industriales los que presten su trabajo e industria.
§ A la industria de los socios, se le atribuirá un valor, que será equivalente al promedio de remuneraciones abonadas por servicios iguales o similares, al tiempo de constitución de la sociedad, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un número de piezas a producir.
§ Los socios, cualquiera sea su calidad, responden por las obligaciones sociales hasta el valor de los bienes aportados y/o de su industria.
§ La sociedad de capital e industria es comercial, y no podrá tener por objeto operaciones bancarias, de capitalización, de ahorro, de seguros, ni otro objeto para los que las leyes exigen una forma determinada de sociedad.
§ La sociedad tiene razón social.
4) Sociedad en comandita.
Este tipo de sociedad (ya sea llamada comanditaria o en comandita), tiene plasmada la calidad de dos tipos de socios: comanditarios y los no comanditarios o colectivos.
§ Sociedad en comandita simple
En las sociedades en comandita simple, los socios colectivos responden solidaria e responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones civiles, y los socios comanditarios, responden de las mismas hasta el límite de sus aportes.
Las cuotas de participación de los socios no pueden ser representadas por acciones.
Si el capital de éstos, estuviese representado por acciones, la sociedad será considerada en comandita por acciones.
La sociedad en comandita tiene razón social, constituida por el nombre de uno al menos de los socios colectivos, y las palabras 'y compañía' cuando en ella no figuren los nombres de todos los socios colectivos.
Los comanditarios, que consientan que sus nombres sean incluidos en la razón social, responderán respecto de terceros, solidaria e ilimitadamente, con los socios colectivos, por las obligaciones sociales.
Entre tanto sean compatibles con las normas establecidas para las mismas, le serán aplicables las disposiciones relativas a las sociedades colectivas. (CC 1038 a 1047).
§ Sociedades en comandita por acciones.
En éstas, los socios colectivos responden por las obligaciones sociales como los socios de las sociedades colectivas. Los socios comanditarios limitan su responsabilidad al capital que se obligan a dar; sus aportes se representan por acciones.
Es importante recalcar, que la denominación social debe contener la indicación de ser Sociedad en comandita por acciones, o la sigla “SCA”. En caso de no hacerlo, el administrador juntamente con la sociedad responderá ilimitada y solidariamente por los actos que concertaren en esas condiciones. Les son aplicables las normas relativas a las sociedades anónimas en cuanto sean compatibles con las disposiciones aplicables especialmente a estas. (Art. 1179 al 1185 del C.C.)
5) Sociedad Anónima
Las sociedades anónimas son entidades en donde las cuotas de participación de los socios están representadas por acciones, y la sociedad responde de las obligaciones sociales sólo con su patrimonio. La denominación social de cualquier modo que esté formada debe contener la indicación de ser sociedad anónima. De las operaciones realizadas en nombre de la Sociedad antes de su registro, son ilimitada y solidariamente responsable respecto de terceros, aquellos que las hayan autorizado.
Las sociedades anónimas adquieren personalidad jurídica y comienzan su existencia a partir de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas y Asociaciones. Deberán anotarse en el registro la escritura pública en la que conste el acto constitutivo, los estatutos sociales, y la designación del primer directorio y del o de los primeros síndicos.
La máxima autoridad es la Asamblea. Existen Asambleas Ordinarias y Extraordinarias. La Ley dispone cuáles son los asuntos de competencia de cada una de ellas.
Pero la dirección, administración y representación, se delega, según las leyes del mandato, en uno o más Directores, designados por la Asamblea Ordinaria, cuando no lo hubiesen sido en el acto constitutivo.
Estos responden solidariamente e ilimitadamente ante la sociedad, accionistas y terceros por la inejecución o mal desempeño del mandato, por violación de la ley, de los estatutos y por cualquier otro perjuicio ocasionado por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
La creación, su funcionamiento y su disolución está reglamentada por el Código Civil Paraguayo, en los artículos 1048 al 1052.
Dentro de este tipo de sociedades, nuestra legislación reconoce, en virtud de leyes posteriores, otros subtipos:
§ Sociedad Anónima Emisora (SAE).
Es la que tiene autorización para emitir y colocar o vender, utilizar como garantía o cualquier otra negociación en el mercado, títulos valores destinados a oferta pública, regulada por la Ley Nº 94/1991 y la Ley Nº 210/1993.
§ Sociedad Anónima Emisora de Capital Abierto (SAECA)
Es aquella en la que por lo menos 50 (cincuenta) personas son titulares de acciones ordinarias y/o preferidas que representen por lo menos el 20% (veinte por ciento) del capital integrado. Para determinar ese porcentaje no se computarán los accionistas que individualmente, tuvieren la propiedad de menos del 0,40% (cero cuarenta por ciento) del capital integrado.
La Autoridad -Comisión Nacional de Valores- está facultada a modificar hasta el 50% (cincuenta por ciento) de los porcentajes y cantidades señalados, según lo hagan aconsejable las condiciones existentes en el mercado y podrá otorgar, mediante disposiciones de carácter general hasta un año de plazo para el cumplimiento de los nuevos requisitos.
También podrá conceder inscripción provisoria por el plazo máximo de un año, para posibilitar el cumplimiento de los aludidos requisitos. Está regulada por la Ley Nº 210/1993.
§ La Ley Nº 861
Es de destacar que la ley dictada en el año 1996, también regla la cuestión referente a las instituciones bancarias, en lo que se refiere a su constitución como sociedades.
§ Sociedades Fiduciarias.
Por el negocio fiduciario, una persona llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados, transfiriéndoles o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una determinada finalidad sea en provecho de aquella misma o de un tercero llamado fideicomisario o fiduciario.
Solamente podrán tener calidad de fiduciarios los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del Paraguay. En ningún caso el fiduciario podrá reunir la calidad de fideicomitente o de beneficiario de un negocio fiduciario.
Están regidas por la Ley Nº 921/1996.
§ Sociedades Anónima de Seguros
Son transacciones comerciales, basadas en convenios o contratos por los cuales una parte denominada asegurador o fiador, se obliga a indemnizar a otra parte denominada tomador o asegurado, o a una tercera persona denominada beneficiario, por daño o perjuicio o pérdida causada por algún azar, accidente o peligro especificado o indicado a la persona, intereses o bienes de la segunda parte contratante, su beneficiario, su cesionario, su causahabiente o similar, a cambio del pago de una suma estipulada. Solo pueden realizar operaciones de seguros las sociedades anónimas. Están regidos por la Ley Nº 827/1996
§ Sociedades Securitizadoras.
Tienen por objeto exclusivo la adquisición de carteras de créditos hipotecarios o los que constan en letras hipotecarias y mutuos hipotecarios endosables, y la emisión, sobre dichas carteras de créditos, de títulos de deuda de oferta pública a corto, mediano y largo plazo. Deben constituirse en forma de sociedades anónimas, emitir exclusivamente acciones nominativas, no pueden dedicarse a ninguna otra actividad, deben incluir en su denominación social la expresión 'securitizadora' y tener un capital integrado en dinero efectivo no menor a Gs. 1.000.000.000 (Guaraníes mil millones), valor que debe mantenerse constante y actualizado.
Están regidas por la Ley Nº 1036/1997.
§ Sociedades Anónimas Calificadoras de Riesgo.
Tienen por objeto exclusivo la calificación del riesgo de las acciones o cualquier otro título valor, sujetos o no al régimen de la oferta pública, por medio de un proceso de análisis y evaluación de la solvencia del emisor y las posibilidades de recuperación de las inversiones.
Deben constituirse como sociedades anónimas, emitir únicamente acciones nominativas, tener capital integrado en dinero efectivo (no menor) a U$A 125.000 (Dólares Americanos ciento veinte y cinco mil) o su equivalente en moneda nacional. La Comisión puede exigir márgenes de capital superior, mediante normas de carácter general. Están regidas por la Ley Nº 1056/1997.
§ Sociedades de Locación, Arrendamiento o Leasing Financiero.
Deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas, agregando a su nombre la expresión 'Sociedad Anónima de Locación Financiera o Sociedad Anónima de Leasing Financiero'.Su capital debe estar representado por acciones nominativas y su objeto social deberá estar limitado a la realización de operaciones de arrendamiento financiero y mercantil.La solicitud de dichas sociedades en el Registro de Personas Jurídicas y Asociaciones debe presentarse acompañando una copia auténtica de la autorización otorgada por el Banco Central del Paraguay, salvo que la misma haya sido transcripta en la escritura pública de constitución de la respectiva sociedad anónima.
El capital mínimo es Gs. 750.000.000 (Guaraníes setecientos cincuenta millones), valor mantenido y actualizado anualmente en función del Índice de Precios al Consumidor.El contrato obliga al dador a arrendar al tomador un inmueble edificado de su propiedad o un bien mueble no fungible, o un inmueble edificado de propiedad de un tercero, especificado por el tomador, de quien se obliga a adquirir o a ser adquirido, con el único propósito de arrendarlo al tomador a cambio de una contraprestación a cargo de éste consistente en el pago de una suma de dinero establecida en cuotas pagaderas periódicamente y que contemple una opción de compra irrevocable a favor del tomador a la conclusión del arrendamiento, por un precio residual que será libremente acordado entre las partes. Tanto la sociedad como el contrato están regulados por la Ley Nº 1295/1998.
7) Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL).
Dos o más personas físicas o jurídicas pueden establecer una compañía en forma de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.). Estas sociedades pueden adoptar cualquier denominación, inclusive el nombre de uno o más de los socios, precedida o seguida por las palabras Sociedad de Responsabilidad Limitada o SRL. Este tipo de sociedad no puede funcionar como banco, financiera, ni de seguros o de ahorro y préstamo.
La SRL podrá operar una vez que el contrato social haya sido inscripto en el Registro Público de Comercio. Esta inscripción no es obligatoria, pero su omisión creará para todos los socios una responsabilidad ilimitada con respecto a terceros.
Respecto a su capital social, la SRL no tiene acciones. El capital social se divide en cuotas nominativas de un valor de G.1.000 cada una o de múltiplos de esa suma, que quedará indicado en el contrato social. Las cuotas no son libremente cesibles a terceros: si los socios son cinco o menos, se requiere unanimidad. Si son más, se exige el consentimiento de socios que representen las 3/4 (tres cuartas) partes del capital.
La cesión entre socios es libre, salvo disposición en contrario del acto constitutivo.
Una SRL puede ser formada por dos personas como mínimo y no más de veinticinco. Se formaliza el contrato social en escritura pública.
El capital social debe estar totalmente suscrito y por lo menos el 50% debe estar integrado en dinero efectivo. Exige depósito bancario del capital integrado en el Banco Central mientras dure el trámite inscriptivo. (CC 1160 a 1178)
8) Sociedad Cooperativa
La sociedad cooperativa es la unión voluntaria de personas que se asocian sobre la base del esfuerzo propio y la ayuda mutua, para organizar una empresa económica y social sin fines de lucro, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas.
Características:
Número de socios variable e ilimitado, pero no inferior a 20;
Plazo de duración indefinido;
Capital variable e ilimitado;
Reconocimiento de un voto por cada socio, independientemente de su capital;
Irrepartibilidad de las reservas sociales.
Se requiere la inscripción de sus estatutos en en el Instituto Nacional de Cooperativismo (INCOOP). Se rigen por la Ley N° 438/94 y otras disposiciones relativas a la materia.
OTROS TIPOS DE SOCIEDADES
a) Sociedades accidentales o en participación
La sociedad en participación es la reunión accidental de dos o más personas para una o más operaciones de comercio determinadas y transitorias, trabajando uno, algunos o todos en su nombre individual solamente, sin firma social y sin fijación de domicilio. Esta definición comprende todos los elementos característicos, los rasgos distintivos de las sociedades accidentales o en participación.
b) Sociedades matrices y sociedades filiales
Una sociedad se considera matriz de otra cuando esta ejerce el control económico, financiero y administrativo sobre ella directa o indirectamente, por ende la subordinada es aquélla que carece de autonomía por el hecho de ser dominada por una matriz.
Las filiales, en cambio son aquellas entidades controladas y dirigidas económica y administrativamente por la matriz en forma directa.
c) Sociedades en economía mixta.
Son sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado.
Estas sociedades de economía mixta regidas por el Derecho Privado, son figuras asociativas especiales, ya que son sociedades, al haber dos o más sujetos de derecho que unen sus fuerzas económicas para obtener fines de lucro, pero se llaman de economía mixta por estar integrado el capital por aportes de organismos públicos y privados.
Estas sociedades de economía mixta se rigen por el Derecho Privado, pero los representantes del sector público se rigen por las normas aplicables en Derecho Público a los Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, por lo que puede hablarse de una "publicización" del derecho Privado o de una muestra del acercamiento del Derecho Público con el Derecho Privado, ya que de alguna manera en estas sociedades de economía mixta de Derecho Privado, coexiste la aplicación de normas de Derecho Público en los que respecta a las normas a aplicar a los representantes del sector público y en lo demás normas de Derecho Privado.
NUESTRAS FUENTES INFORMATIVAS:
§ CODIGO CIVIL PARAGUAYO
§ Argaña, A. Luis: Tratado de Derecho Mercantil Tomo II, Edit. El Foro, Año 1983, Pag. 239 y sig.
§ Centurión, Francisco: Derecho Civil “De los Contratos en General”, Tomo IV, Edit. El Constitucionalista, Año 1994, Pag. 55 y sig.
§ http://www.uca.edu.py/revista_juridica/articulos.php?id=177
§ http://ar.geocities.com/ggarcialemes/dcsociedadesdeeconomiamixta.HTM
§ www.paraguayglobal.com/
§ http://www.zonafranca.com.py/principal.htm
DESARROLLO ÍTEM “3”
3. El contrato Social. Naturaleza del acto constitutivo. Teorías. Elementos generales. Elementos especiales.
EL CONTRATO SOCIAL NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO:
El Contrato Social es contractual, sinalagmático y a título oneroso. Autores sostienen que es igualmente un contrato conmutativo porque el aporte de cada parte es lo que ellas se suministran recíprocamente la una a la otra y solemne porque para su constitución sea validad la ley impone ciertas formalidades como la de escritura pública e inscripción en el Registro Público de Comercio.
TEORÍAS. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS Y NO CONTRACTUALISTAS.
Los sostenedores de esta corriente, niegan la naturaleza contractual del acto constitutivo de la sociedad civil o comercial, y para fundamentar su postura han intentado descubrir otros rasgos que presentaría el fenómeno societario.
a) DEL ACTO COLECTIVO: Según esta posición, el acto de constituir una sociedad no configura un contrato, sino un acto colectivo en el que participan todos aquellos convocados, de una manera u otra, a participar en esa sociedad, bastando para su constitución el consentimiento mayoritariamente expresado.
Citando a Messineo, señala que el acto colectivo las voluntades de los participantes son paralelas, mientras que en el contrato se entrecruzan. El resultado del acto colectivo es una voluntad colectiva, esto es, la suma de las voluntades individuales de los participantes, y de él nacen idénticos efectos para ellos. En el acto colectivo las declaraciones de voluntad tienen todos los mismos contenidos. En el contrato nacen efectos diferentes para las dos partes; en el acto colectivo, los efectos son idénticos y comunes para todos los participantes y puede no existir consentimiento unánime, pues se resuelve por mayoría.
b) LA SOCIEDAD DEL ACTO COMPLEJO: La doctrina, enseña Halperin, originariamente reunía en una sola categoría el acto colectivo y el acto complejo, y muchos autores utilizan indistintamente ambas denominaciones para diferenciar esos actos del contrato. Por ello, no resulta esencial analizar las diferencias; sin embargo, apuntaremos algunas distinciones.
1) Según alguna opinión; en el acto complejo las varias voluntades de los declarantes se funden en una voluntad unitaria, perdiendo su individualidad; en el acto colectivo las voluntades se unen, pero permanecen distintas y discernibles en el interior del acto, lo que no ocurre en el acto complejo.
2) El acto complejo es un negocio jurídico unilateral, pero pluripersonal, constituido por el conjunto de declaraciones de voluntad de varias personas que forman una sola parte, que obran todas en una sola dirección en protección de un interés único. El acto colectivo está constituido por una deliberación adoptada por una pluralidad de las personas en una unidad de tiempo y de lugar, luego de examen y discusiones.
Ha sido el profesor Ascarelli el crítico de la posición de Mesineo sobre el acto colectivo aplicado a la constitución de una sociedad. Advierte como aspecto relevante la circunstancia de que interés idéntico, mientras que en la constitución de la sociedad las partes actúan con intereses contrapuestos, al discutir la valuación de sus aportes, o el ejercicio de la administración, la distribución de las ganancias o la soportación de las pérdidas. Existen pues distintas partes con intereses encontrados mientras que en el acto colectivo hay una sola parte.
c) LA SOCIEDAD COMO INSTITUCIÓN: Siempre dentro de las teorías no contractualistas de la sociedad, nos hallamos con la de la institución, según la cual aquella, en realidad, constituiría una idea fuerza instalada en la comunidad como un elemento esencial y permanente, por ser absolutamente necesario para el desenvolvimiento de actividades económicas llevadas a cabo por más de una persona, por lo cual no depende ni de un contrato ni de ningún negocio jurídico privado, sino de la voluntad del Estado que la reconoce y regula en aras del bien común. Desde este punto de vista la sociedad no nace y se desenvuelve a partir de un negocio estrictamente individual o personal que depende de la absoluta libertad y voluntad de quienes la constituyen sino que su existencia, desarrollo, disolución y liquidación están regulados por la voluntad de la ley, que la reconoce y le concede sus particulares efectos, sobre todo en cuanto concierne a su personalidad, distinta a la de los socios.
La importancia de la teoría de la sociedad como institución radica en la circunstancia de que; considerada como tal, permitiría sustraerla del ámbito del derecho privado para ubicarla dentro de un ordenamiento semipúblico, en el que han de regir normas absolutamente inderogables, dictadas no solamente en beneficio de los particulares que constituye las sociedades, sino también en pro del Estado como guardián del orden y los intereses públicos.
Quienes se enrolan en las teorías contractualistas insisten en atribuirle a la sociedad naturaleza contractual, apartándose así de las teorías anteriores. Se han sostenido distintos puntos de vista dentro de esta corriente.
a) DEL CONTRATO BILATERAL: Argumentan quienes sostienen que en realidad existe un contrato, con obligaciones para ambas partes, una de las cuales serían los socios obligados no individualmente entre sí, sino frente a la sociedad, la que constituiría la otra parte de ese contrato. Por tanto, el número de participantes, dice Halperin, nada tiene que ver porque el obligado es parte frente al grupo. Se le reprocha a esta teoría la existencia de una petición de principio en su formación, porque la sociedad, en estado de constitución, no es todavía un sujeto de derecho con el cual los socios puedan celebrar el contrato bilateral, sino que el sujeto nacería precisamente una vez constituida esa sociedad. Mientras tanto, no podría ser parte de ningún contrato, ya que éste requiere, para su formación, la existencia de dos sujetos de derecho con capacidad para concretarlo.
b) CONTRATO DEL CUAL RESULTA UN ENTE: Halperin destaca notas distintivas de la teoría, señalando en este caso, también, que el acto generador de la sociedad es el contrato, pero que no es de cambio sino que de él nace un ente (la sociedad), que es un concepto diferente del contrato, por lo cual debe distinguirse de éste. Dice que no es aceptable tampoco como teoría porque la sociedad es solamente un recurso técnico- jurídico para satisfacer los fines establecidos en el contrato, y el contrato, en realidad, sirve para fijar la estructura normativa del funcionamiento de la sociedad durante toda su existencia y, conforme a sus reglas, ese existe.
c) EL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIÓN: Luego de la polémica que hemos reseñado en la doctrina se volvió nuevamente a la teoría del contrato, para considerarlo como el negocio jurídico adecuado aplicable a la constitución de una sociedad.
La doctrina ha confirmado que; no obstante esas dificultades, la sociedad se constituye a través de un negocio jurídico contractual, que presenta una estructura distinta de la que se configura en los contratos de cambio, razón por lo que los principios de éstos resultan inaplicables.
Pero ¿cuál es esa configuración del contrato en los casos de sociedades? Aparece clara la noción del contrato plurilateral de organización, que en muchos aspectos se distingue del contrato de cambio, ya sea por la posición que en él adoptan las partes o par las misma funcionalidad que debe reconocérsele a ese contrato. Considerada la constitución de una sociedad bajo la forma del contrato plurilateral de organización, se advierte que todos aquellos principios que la doctrina reconoce a esta clase de contratos se adaptan perfectamente para solucionar los distintos problemas característicos de la sociedad.
Características del Contrato Plurilateral de Organización.
1) Es muy común que intervengan más de dos personas, y cada una de ellas constituye una parte diferente, por lo que si esas personas son muchas, todas serán partes distintas en el contrato.
2) Por esa razón, cada una de esas diversas partes es titular de derechos y obligaciones, lo que determina una pluralidad de prestaciones a cargo de cada una de ellas.
3) Esos derechos y obligaciones se tienen y se asumen primero respecto de y hacia los demás participar y respecto de y hacia la sociedad una vez que ésta ha sido constituida, para permitir alcanzar los fines que se han propuesto lograr los socios.
4) No hay contraprestaciones, sino que cada una responde a la naturaleza de la participación del socio y es independiente de las demás, ya que están destinadas a lograr el objeto elegido. De ahí que la prestación de cada socio no constituya la contraprestación de los otros, pero en conjunto constituirán el medio para obtener esos fines.
5) La cuantía de la prestación de cada socio no depende de la de los demás ni debe ser económicamente similar a la de ellos, ya que solamente tendrá relevancia para establecer lo que el socio recibirá al repartirse las ganancias o para determinar la medida de su poder político dentro de la sociedad.
6) La nulidad o el incumplimiento no afectan el contrato porque la influencia de la obligación del socio sobre todo el contrato se determina en función de la posibilidad de lograr el fin perseguido con él. Si la nulidad o la incapacidad afectan al que hace el aporte esencial o necesario para el cumplimiento del objeto, afecta a todo el contrato. Si no, solamente el vínculo particular del afectado o incumpliente.
7) El cumplimiento es la condición o premisa, ya que se vierten las reglas para la actividad ulterior de las partes. De ahí su función organizativa, que lo caracteriza.
8) Todas las partes tienen los mismos derechos, que si bien pueden diferir en la cantidad o medida, revisten la misma calidad.
9) Posibilidad de egreso de nuevas partes.
10) Régimen particular sobre los vicios de voluntad y sobre la incapacidad, los que no anulan el contrato sino solamente la adhesión al mismo afectado, salvo que la participación de este último sea especial, caso en que si lo afecta, porque resulta imposible que se logre la finalidad del contrato si fuesen dos las partes, pues al anularse la adhesión de una de ellas, el contrato quedaría sin el necesario elenco plural.
11) Al no existir sinalagma funcional, el incumplimiento de las partes tiene consecuentes propias, pero no autoriza la resolución del contrato.
12) Debe contemplar forma y alcance de la actuación con los terceros y los derechos y responsabilidades de las partes frente a éstos.
ELEMENTOS ESENCIALES:
Son de dos categorías: 1) Elementos Comunes:
El consentimiento.
La capacidad.
El objeto.
2) Elementos Especiales:
La reunión de dos o más personas.
Ánimo de formar sociedades.-
Cada socio debe entregar su aporte para constituir un fondo común (capital social).
Realización de actos de comercio.
Propósito de ganancia para partirla entre los asociados.
Qué es la affectio societatis.
Es la intención o voluntad de los socios de mantenerse vinculados a la sociedad para lograr los beneficios esperados al integrarse. Se trata de un elemento caracterizante e implícito en todas las sociedades (PISANI, Osvaldo, p. 94).
BIBLIOGRAFÍA.
- RIVERA, Julio Cesar. Código Civil Comentado. Título Preliminar Persona. Editorial Rubinzal Culzoni. Año: 2004. (Naturaleza del acto constitutivo)
- ARGAÑA, Luis. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial el foro. Año: 1983. (Elementos)
- Manual de Sociedades Comerciales. (Teorías)
DESARROLLO
ITEM “4”
4. Requisitos para su constitución: el contenido. La forma. Forma instrumental. Publicidad e inscripción Modificaciones del contrato social.
REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN. CONTENIDO
En la constitución de las sociedades comerciales deben ser observadas algunas formalidades establecidas expresamente por la legislación mercantil.
El legislador mediante la observación de dichas formalidades, persigue un doble propósito:
a- Por un lado, asegura la autenticidad del acto.
b- Por otro lado, darle publicidad.
Dichas formalidades son la escritura pública y la inscripción social en el registro público de comercio.
La Forma: los contratos sociales serán formalizados por escrito, por escritura pública en los casos previstos por el Código Civil.
El artículo 700 del Código Civil en su inciso c) prescribe:
“deben ser hechos por escritura pública: los contratos de sociedad”.
OBS: Son contratos ad solimnitaten ya que indefectiblemente deben constituirse por escritura pública.
La escritura pública debe contener:
a) Nombres, domicilio de los otorgantes y el número y valor de las acciones.
b) La razón social o denominación de la compañía tomada a su objeto y domicilio.
c) La organización y la administración y fiscalización y los nombres de los socios que pueden usar de las firmas sociales.
d) Designación del ramo de comercio u objeto de la sociedad así como del capital que cada socio introduce en dinero, crédito o efectos.
e) La parte que haya de corresponder en beneficio y pérdidas a cada socio capitalista y a los de la industria, si los hubiere.
f) La forma de liquidación y participación y no siendo la sociedad por tiempo indeterminado, la época en que ha de empezar y acabar.
Forma instrumental: la existencia de instrumento quiere decir que todo contrato de sociedad deberá ser redactado por escrito. La escritura de sociedad podrá ser pública p privada; los contratantes pueden optar por dichas escrituras, a excepción de las sociedades anónimas y en comandita por acciones en que la Ley exige la inscripción en escritura pública.
Cuando del contrato surgen obligaciones para las partes, deben hacerse tantas copias como partes haya y deben estar firmados por todas las partes.
Publicidad: las sociedades comerciales están sujetas a un régimen de publicidad que varía según los tipos de sociedad y cuya violación se sanciona tiene como la irregularidad. La publicidad tiene como función resguardar los intereses de los terceros y aun los de los socios.
Los medios de publicidad son:
- Inscripción en el registro público de comercio para todos los tipos de sociedades, excepto las sociedades de participación, incluso para las sociedades corporativas.
- Publicidad por edicto judicial del texto íntegro del acto constitutivo de la sociedad y de sus modificaciones, para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.
Inscripción: compete al registro público de comercio la inscripción de las escrituras de las sociedades mercantiles, cualquiera sea su objeto, exceptuándose la de las sociedades en participación.
La inscripción en los registros llevará la fecha del día en que la escritura o contrato de la sociedad se presente ante el tribunal de comercio.
Modificaciones del Contrato Social: cualquier reforma que se haga en el contrato, o ampliación, deberá publicarse e inscribirse con las mismas solemnidades prescriptas para celebrarlos (en el registro de sociedades y en registro público de comercio) en caso de omisión no podrán los socios prevalecerse de ellas, ni entre sí, ni respecto de terceros. Ejemplo de modificaciones más corrientes son: aumento de capital, emisión de acciones, etc.
DESARROLLO
ITEM “5”
5. Régimen de nulidad. Invalidez en razón de vínculo. Objeto ilícito. El objeto prohibido en razón del tipo social.
En principio, y como es de conocimiento, hay nulidad cuando un acto jurídico está afectado por un vicio anterior o concomitante con su creación y como consecuencia del cual la ley priva a ese acto de los efectos normales que hubiera tenido de no haber existido ese vicio (VANASCO).
La atipicidad, significa que es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados, por lo que consecuentemente, toda constitución de una sociedad, para no caer en esta causal objetiva de nulidad debe ajustarse a los tipos expresamente establecidos en la ley (VANASCO).
I) Cláusulas que anulan el contrato de sociedad:
La sociedad será nula: comienza diciendo el artículo 961 del Código Civil:
a) cuando comprenda la universalidad de los bienes presentes y futuros de los socios;
Ha de conocerse de antemano cuales son los bienes que integran la sociedad; si se tratasen de bienes futuros, no se logra el objetivo perseguido por la ley, que trata de establecer la responsabilidad de la sociedad, como ocurre con las personas en sus relaciones jurídicas. De conformidad a lo ya expresado, los bienes presentes y también de todas las ganancias, sí puede ser objeto de la sociedad, pero la suma de estos a los futuros varían las circunstancias y entonces son nulas las sociedades así integradas.
Si interpretáramos a contrario sensu el artículo 960, toda vez que los socios lleven a la sociedad sus bienes presentes y futuros, la sociedad será ilícita, porque son licitas cuando ellas no incurran en esa prohibición. Esta regla ha de tenerse en cuenta para todos los casos previstos en los apartados de la disposición porque la sanción que se previene en el articulo 963 del mismo cuerpo legal es extensiva a todos de dichos casos.
b) Será igualmente nula la sociedad: cuando uno de los contratantes concurriere con solo su influencia política o social, aunque se comprometiera a participar en las perdidas:……Es no solamente inmoral, sino que peligroso, que se tolere la existencia de una sociedad en que uno de los socios, por tener poder político no participe en la integración del capital.
c) Será igualmente nula la sociedad: en el caso de atribuirse a uno de los socios la totalidad de los beneficios, o de liberársele de toda contribución en las pérdidas, o en el aporte del capital;……. Desde luego, una sociedad bajo estos signos, es una mera hipótesis; quien sería el que se asociaría en las condiciones que prohíbe este inciso?. O un tonto, o un exarcebado idealista que pretende favorecer al que la hipótesis le hace beneficiario. En fin, la ley prevé el caso y hemos de tenerlo como integrado a nuestro derecho positivo,.
d) Será igualmente nula la sociedad: cuando alguno de los socios no participare de los beneficios;……..Este, como el caso anterior, haría una sociedad leonina si se la aceptara. Históricamente, esta clase de sociedades, contrarias a toda idea de justicia y equidad, habían sido ya condenadas en el Derecho Romano, y sus mismos principios han pasado a las legislaciones antiguas y modernas. La no participación en los beneficios, supone que sí participa con el aporte de capital y asume los riesgos; en lo único que no participa es las utilidades.
e) Será nula también la sociedad: cuando cualquiera de los socios no pudiere renunciar o ser excluido, existiendo justa causa para ello;…..El derecho de renunciar a una sociedad cualquiera es esencial para el socio que se vea en esa alternativa, de la misma manera que lo es para los otros, su exclusión, toda vez que exista una justa causa. De manera que la inserción de una cláusula como la prevista en los contratos sociales, forzosamente ha de aparejar la nulidad de la sociedad. La libertad de renunciar, como el recíproco derecho de los socios de excluir al que entorpece la marcha de la sociedad, es una cuestión que atañe al orden público. De manera que la violación de la norma, aparejaría la nulidad absoluta.
f) Será igualmente nula la sociedad: si en cualquier momento alguno de los socios pudiere retirar lo que tuviere en la sociedad;….Si se permitiese que algunos de los socios tuvieran esa prerrogativa, se daría el caso de una sociedad de socios sin aporte; a parte de se estaría violando los términos del contrato, que impone plazos y momentos parra que las partes actúen de una manera u otra.
g) Será también nula la sociedad: cuando al socio o los socios capitalistas se les prometiere restituir su aporte con un premio designado, o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;…..Repugna al espíritu societario la desigualdad en el trato. No porque se aporte el capital ha de privilegiarse en desmedro de lo que contribuyen con su trabajo para la buena marcha de la sociedad; sería una actitud mezquina que riñe con los principios de moral. Que también informa al derecho.
h) Será igualmente nula la sociedad: cuando se asegure al socio capitalista su aporte, o las utilidades a obtenerse, o un derecho alternativo a cierta cantidad anual, o una cuota de las ganancias eventuales;……. Asegurarse al socio capitalista la incolumidad de su aporte, supone gravar el de los que no sean, porque, supongamos que la sociedad dé pérdidas constante y se agote con ello el capital, serán los otros socios los que asumirán la responsabilidad de resarcir las pérdidas del capitalista.
Lo mismo puede decirse de la cláusula que asegure las utilidades, toda vez que esas son eventuales; al excluirse el riesgo de las perdidas se incurre en una desigualdad reprobada por la equidad; es mas la alternativa de darle cierta cantidad anual, es desvirtuar la naturaleza del aporte, pues, linda con el préstamo. Incluso, pactar la entrega de una cuota de las ganancias eventuales, es suscitar la desigualdad entre los socios.
i) Será también nula la sociedad: si al socio industrial se le acordare una retribución determinada, haya o no utilidades; o el derecho alternativo a cierta suma anual, o a una cuota de las ganancias eventuales….Cuanto hemos dicho del inciso que tiene como referente al socio capitalista, es igualmente aplicable al caso en que sea el industrial el beneficiario de las cláusulas prohibidas por la disposición. y,
j) Cuando se convenga que todos los beneficiarios, y aún los aportes de la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes… Supondría también el caso de una sociedad sin vencimiento cierto, cuestión que igualmente riñe con la naturaleza jurídica del contrato de sociedad.
QUIENES PUEDEN ALEGAR LA NULIDAD:
En el caso de las nulidades de las sociedades, por las causas previstas en el articulo 961, la ley establece una excepción respecto de los demás casos, en el sentido de que puede ser alegada por los mismos socios que la constituyeron, privilegiándoseles, incluso con la exoneración de responsabilidad que la nulidad apareja. Lo normal es que aquel que sea el causante de un acto nulo no pueda impugnarla, pero en el caso de las sociedades, la salida es diferente. La exoneración de responsabilidad de quien alega la nulidad, embargo, solo puede ser opuesta a los terceros, cuando estas sean de mala fe; si ello no se diera, responde por las consecuencias del acto nulo, aunque sea el socio que ha alegado la nulidad. Tal es lo previene el artículo 962 del Código Civil en el sentido de que: La nulidad del contrato podrá ser alegada por los socios entre si para eximirse de las obligaciones que él les imponga; pero no frente a terceros de buena fe, a quienes les será permitido invocarla respecto de la sociedad y los socios. En caso de mala fe de los terceros, los socios podrán aducir contra ellos la nulidad.
En efecto, “Los terceros de buena fe podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad , sin que los socios les puedan oponer la nulidad de ellas”.
OBJETO ILÍCITO:
El artículo 963 del Código Civil expresa: “será nula la sociedad que tenga por fines ilícitos. Cuando se declare su disolución, los socios podrán retirar sus aportes, pero no las utilidades, las que ingresarán al patrimonio de Estado para ser destinadas al fomento de la educación pública. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitadamente y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados”
Es importante no confundir la actividad ilícita del objeto ilícito de la sociedad, dado que la primera muchas sólo sirve de pantalla a fin de realizar actividades contrarias a las leyes.-
EL OBJETO PROHIBIDO EN RAZÓN DEL TIPO SOCIAL:
Están prohibidas asociaciones que puedan perjudicar la naturaleza, o que puedan dañar de algún modo el medio ambiente, etc. Empresas del tipo que realicen operaciones bancarias, de seguros, de capitalización de ahorro, etc. Tampoco podrán actuar bajo esquemas de SRL, o de aquellas de tipo diferente a las que la ley exija que se adecuen de acuerdo a las actividades que desarrollen.
DESARROLLO
ITEM “6”
RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES
NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE
Nociones preliminares. Para que una sociedad pueda ser considerada regularmente constituida, los socios deben satisfacer los requisitos de forma que impone la ley societaria. En caso de que esto no ocurra, la sociedad será calificada como no constituida regularmente, a la cual se la suele llamar por comodidad sociedad irregular, pero debe aclararse que la sociedad irregular es una de las dos clases de sociedades no constituidas regularmente.
Régimen legal de las sociedades no constituidas regularmente. Quedan sujetas a este régimen legal las sociedades de hecho con objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan de manera regular.
El régimen legal se aplicará indistintamente a dos subclases de sociedades no constituidas regularmente: a las sociedades de hecho y a las de tipo autorizado que no se constituyeron regularmente.
* Sociedades de hecho con objeto comercial. Este concepto nace de dos premisas que debemos señalar a fin de comprenderlo.
a) Sociedad de Hecho. Se trata de una sociedad que se ha constituido sin que sus socios redactaran un contrato escrito, pero que su existencia deriva de una actividad económica emprendida en común. Los miembros solo se han puesto de acuerdo en forma verbal, constituir una sociedad, conviniendo entre ellos el objeto que han de explotar, los aportes de cada uno hará, los porcentajes en que se han de distribuir las ganancias en caso de que lograran obtenerla, etc. La característica de la sociedad de hecho es precisamente que aparece funcionando “en los hechos” que producen cada uno de los partícipes y que generalmente se traduce en un actuar común.
b) Objeto comercial. La sociedad de hecho, para quedar comprendida en este tipo de sociedades debe ser de objeto comercial. La razón de esta condición deriva del sistema de sociedades civiles y comerciales que rige en nuestro derecho positivo. La única forma de calificar a una sociedad de hecho como civil o comercial de hacerlo con referencia a la actividad elegida por los socios para obtener ganancias, o sea, con relación al objeto social, que es determinado, en este caso, por la actividad desplegada. Para saber si esa actividad es comercial o civil, debemos indagar si los actos que van a realizar para ejecutar el objeto social son comerciales.
De lo expuesto concluimos que una sociedad de hecho solo quedará sujeta a este régimen si los socios realizan actos de comercio como medio elegido para llevar adelante su objeto social y ganar dinero con ello.
Obs.: Textos obtenidos hasta aquí del libro Manual de Sociedades Comerciales, pag. 399-402 (VANASCO)
* Sociedades irregulares. Una sociedad es irregular cuando en su constitución no han sido llenadas las condiciones de forma exigidas por la ley, pero no obstante las partes han celebrado un contrato por escrito del que resulta que ha mediado el consentimiento (carente de vicios) de todos los socios (que son capaces), el objeto es lícito, han sido establecido las bases para la formación del fondo común y se han volcado otras estipulaciones, y los socios han adoptado en ese contrato uno de los tipos sociales previstos por la ley de sociedades comerciales.
Ejemplo: suele ocurrir que una sociedad cumpla con todos los requisitos para que se tenga por otorgado un contrato de sociedad de responsabilidad limitada, pero se hubiere omitido realizar la publicación por un día en el libro de publicaciones legales correspondiente. Aunque luego la sociedad se haya inscripto erróneamente con esta omisión, ser reputada como irregular, por cuanto adolece de un defecto o vicio formal.
Debe aclararse que si el vicio del cual adolece la sociedad es de fondo (si se omite en el acto constitutivo especificar el objeto de la sociedad) y no de forma, la sociedad será anulable o nula, pero no irregular.
* Prueba de la existencia de la sociedad. Desde el punto de vista del ordenamiento legal, relativo a las sociedades no constituidas regularmente, no existe diferencias entre una y otra sociedad, y ambas se rigen por los principios y reglas legales. La única diferencia que puede señalarse, a mas de las ya expresadas anteriormente, es mas bien práctica, atendiendo a que probar la existencia de una sociedad no constituida regularmente, ya que las constituidas regularmente cuentan por lo menos con un contrato otorgado por todos los socios, mientras que las no constituidas regularmente talvez no cuenten con un contrato y quien alegue su existencia, ya sea frente a un socio (que puede negarla por conveniencia) o frente a terceros, deberá recurrir a las pruebas que autorizan los códigos procesales para acreditar los hechos en un juicio, con sujeción al derecho común. Con relación a la jurisprudencia se ha dicho que la prueba testimonial es un medio corroborante para probar la sociedad de hecho, siempre que exista un principio de prueba por escrito que haga verosímil el hecho litigioso. También se ha sostenido en fallos judiciales, que la existencia de una sociedad de hecho no puede ser probada por testigos para invocarla frente a un tercero.
* Personalidad de las sociedades no constituidas regularmente. La ley nada dice en forma expresa sobre si estas sociedades tienen o no personalidad jurídica, vale decir si son o no sujetos de derecho diferenciados de sus socios. Por lo tanto no queda más que concluir como lo han hecho la jurisprudencia y la doctrina, quienes señalan que las sociedades no constituidas regularmente tendrán un patrimonio propio diferenciado del de cada uno de sus socios y actuará frente a terceros como si fuera un sociedad regular, por lo que podrá contratar, creando obligaciones activas y pasivas y realizando todos los actos necesarios para el desarrollo de su actividad social, bajo el principio de que cualquiera de sus socios, como representante legal declarado por ley, podrá obligar a la sociedad, estar en juicio en defensa de sus derechos, representada por cualquiera de los socios y presentarse en concurso de acreedores. Así como también los bienes de la sociedad no pueden ser embargados por cuentas personales de sus socios, excepto de que se trate de bienes que deben ser registrados (como los inmuebles) que no hayan sido puestos a nombre de la sociedad.
Obs.: Textos obtenidos hasta aquí del libro Manual de Sociedades Comerciales, pag. 403-414 (VANASCO).
6. Las sociedades irregulares. Su situación jurídica.
Son las que nacen con intención de ser regulares pero en las cuales por algún motivo se rompe el “íter constitutivo” (camino hacia la inscripción regularizante) y por lo tanto caen en la categoría indicada de no constituidas regularmente (PISANI, Osvaldo, p. 95).
DESARROLLO
ÍTEM “1”
Concepto de Sociedad. Evolución.
Como toda institución del Derecho, la “Sociedad” presenta varias acepciones, ya sean amplias o restringidas, y según el punto de mira que se tenga en consideración. La aceptada mayoritariamente, es aquella que reseña el acuerdo de dos o más personas, organizadas para la realización de algún fin. Las legislaciones modernas no tienen más la característica de conceptuar las distintas instituciones del Derecho, pero puede obtenerse de sus textos aquellas nociones sobre las mismas.
Así el CC 959, establece que por el contrato de sociedad dos o más personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
Respecto a su evolución dentro de la historia jurídica, es importante tomar lo anotado por el Pangrazio, quien señala que la idea asociativa o de unirse para lograr un fin o una utilidad común nace cuando el hombre comprende la imposibilidad de lograr individualmente sus objetivos. Agrega el citado doctrinario, que el Derecho Romano regló varias clases de sociedades, como la argentalii, y otras, cada una con su propia particularidad. Luego, ya en la Edad Media (siempre con Pangrazio), las asociaciones se multiplicaron; es en este período histórico donde deben buscarse los orígenes de los diversos tipos de las sociedades comerciales del Derecho moderno. Las sociedades colectivas aparecen en el siglo XII, con sus caracteres específicos, siendo reglamentadas por los estatutos de las Repúblicas italianas. Nace y se desarrolla, igualmente, el contrato llamado "commande", origen de la sociedad en comandita del Derecho actual. Pangrazio también señala que en la época moderna aparece una nueva forma de sociedad: la de las sociedades por acciones, que son de dos clases: la anónima, y la en comandita por acciones.
Explica Mezzera Álvarez (Curso de Derecho Comercial) cuanto sigue: "En lugar de que una sola persona se coloque, como titular único, al frente de una empresa mercantil, asumiendo las responsabilidades y riesgos inherentes a tal empresa, varias personas - unidas en sociedad - ponen en común sus bienes y sus esfuerzos para conseguir un fin económico determinado, repartirse entre sí los beneficios que puedan obtener y asumir, entre todos, las pérdidas que puedan resultar."
Elementos esenciales.
Previamente es necesario dividir la cuestión contractual del societario, propiamente dicho, no porque exista alguna diferencia, sino para mejor comprensión, dado en material contractual, los elementos siempre son el consentimiento, la capacidad, el objeto, y la causa.
Ahora bien, aplicado el mismo tenor, al contrato societario, diríamos que aparecen como elementos, el 1) el objeto de la sociedad, determinante de las actividades de la entidad; 2) el patrimonio o capital, constituido mediante el aporte de sus socios; 3) la conducción u órganos de dirección, sea Gerencia, Presidencia, Directorio, Asamblea, Sindicatura, etc.; 4) la ejecución del contrato; y, 5) la evaluación de los resultados, para establecer si hubo ganancias o pérdidas. Si hubo ganancias, los socios se repartirán los beneficios conforme lo estipulado, así como soportarán las pérdidas.
La affectio societatis es un elemento que varios autores consideran como esencial.-
DIFERENCIAS DE INSTITUCIONES AFINES.
A) Asociación: Se diferencian en cuanto al fin que persiguen. En la sociedad sus miembros se proponen crear riquezas para compartirse entre ellos, en cambio en la asociación su objetivo principal es el bien común.
B) Fundación: La fundación puede ser creada por una sola persona y necesariamente debe perseguir un fin de bien común, es decir, en una actividad desinteresada para obtener beneficios para la comunidad. La sociedad debe ser creada por dos o más personas.
C) Empresa: La empresa es la organización de los factores productivos con miras a un fin determinado. Mientras, la sociedad es la reunión de personas creada por un contrato para la realización de un fin común.
D) Comunidad: La sociedad se distingue de la comunidad en el sentido de que es establecida siempre por un contrato, su origen es contractual, no ocurre así con la comunidad, es cierto que esta puede reconocer igualmente un origen contractual, como en el caso de una compra en condominio por varias personas, pero esto es excepcional. La comunidad que existe ordinariamente es aquella en la que los bienes pertenecen en condominio a los que la componen, en cambio en la sociedad los bienes sociales no pertenecen a los asociados, sino a la sociedad, considerada ésta como persona jurídica.
DESARROLLO
ÍTEM “2”
CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES: CIVILES Y COMERCIALES
La clasificación unánimemente aceptada, de las sociedades, es la de civiles y comerciales. Las sociedades civiles son aquellas que se encuentran reguladas en el Código Civil y que no poseen fin de lucro. Por ejemplo: las asociaciones de beneficencia (PISANI, Osvaldo, p. 87). Las sociedades comerciales son las reguladas por las leyes comerciales, insertas o no en el Código Civil, y en cuanto a sus formas, son siempre comerciales con independencia de los actos que realicen.-
Pero analicemos los tipos de sociedades, dentro de nuestro sistema positivo, en los términos siguientes:
1) De la Sociedad Simple.
Dentro de la normativa civil se encuentra que será considerada simple, la sociedad que no revista los caracteres de alguna de las otras regladas por la ley, y que no tenga por objeto el ejercicio de una actividad comercial (CC 1013).
Sin embargo, el código civil establece en forma categórica que será considerada comercial:
- la actividad industrial encaminada a la producción de bienes o servicios;
- la actividad intermediaria en la circulación de bienes o servicios;
- el transporte en cualquiera de sus formas;
- la actividad bancaria, aseguradora o de bolsas; y,
- cualquier otra actividad calificada como tal por la ley del comerciante.
El contrato de sociedad simple no está sujeto a forma especial alguna, salvo las exigidas por la naturaleza de los bienes aportados.
El contrato social puede ser modificado solamente con el expreso consentimiento de todos los socios, si no se ha convenido otra cosa.
Los acreedores de la sociedad pueden hacer valer sus derechos sobre el patrimonio social. Por las obligaciones sociales responden también personal y solidariamente los socios que han obrado en nombre y por cuenta de la sociedad, pero otros socios sólo serán responsables hasta el límite de su aporte, salvo que expresamente se hayan obligado solidariamente. (CC 1013 a 1024)
2) Sociedad Colectiva
Puede decirse que los distintos tipos de sociedades se asemejan en gran manera, ya sea por su forma de constitución, responsabilidad de los directivos, su contrato social, entre otras. Sin embargo, siempre tienen algunas características que les hacen únicas y totalmente distintas a otras. Este es el caso.
Resulta así, que en la sociedad colectiva los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales, lo que finalmente, hacen de la misma muy distinta a cualquier otro tipo de sociedad.
La sociedad colectiva actúa bajo una razón social, constituida con el nombre de uno o varios de los socios, con inclusión de las palabras 'sociedad colectiva' o su abreviatura. Debe contener la palabra “y Compañía”, cuando en ella no figura el nombre de todos los socios.
Se rigen supletoriamente por las normas relativas a las sociedades simples. (CC 1025 a 1037)
3) Sociedad de Capital e Industria
Este tipo de sociedad se halla regida por la Ley N° 117/93, de lo que se desprende que:
§ Por el contrato de sociedad de capital e industria, una parte se obliga a aportar un bien y la otra su trabajo o industria.
§ La sociedad será igualmente de capital e industria, cuando todos o algunos de sus socios, además del capital aportado se obligaren a prestar su trabajo o industria. Tienen calidad de socios capitalistas, los que aporten bienes en dinero o en especie y de socios industriales los que presten su trabajo e industria.
§ A la industria de los socios, se le atribuirá un valor, que será equivalente al promedio de remuneraciones abonadas por servicios iguales o similares, al tiempo de constitución de la sociedad, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un número de piezas a producir.
§ Los socios, cualquiera sea su calidad, responden por las obligaciones sociales hasta el valor de los bienes aportados y/o de su industria.
§ La sociedad de capital e industria es comercial, y no podrá tener por objeto operaciones bancarias, de capitalización, de ahorro, de seguros, ni otro objeto para los que las leyes exigen una forma determinada de sociedad.
§ La sociedad tiene razón social.
4) Sociedad en comandita.
Este tipo de sociedad (ya sea llamada comanditaria o en comandita), tiene plasmada la calidad de dos tipos de socios: comanditarios y los no comanditarios o colectivos.
§ Sociedad en comandita simple
En las sociedades en comandita simple, los socios colectivos responden solidaria e responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones civiles, y los socios comanditarios, responden de las mismas hasta el límite de sus aportes.
Las cuotas de participación de los socios no pueden ser representadas por acciones.
Si el capital de éstos, estuviese representado por acciones, la sociedad será considerada en comandita por acciones.
La sociedad en comandita tiene razón social, constituida por el nombre de uno al menos de los socios colectivos, y las palabras 'y compañía' cuando en ella no figuren los nombres de todos los socios colectivos.
Los comanditarios, que consientan que sus nombres sean incluidos en la razón social, responderán respecto de terceros, solidaria e ilimitadamente, con los socios colectivos, por las obligaciones sociales.
Entre tanto sean compatibles con las normas establecidas para las mismas, le serán aplicables las disposiciones relativas a las sociedades colectivas. (CC 1038 a 1047).
§ Sociedades en comandita por acciones.
En éstas, los socios colectivos responden por las obligaciones sociales como los socios de las sociedades colectivas. Los socios comanditarios limitan su responsabilidad al capital que se obligan a dar; sus aportes se representan por acciones.
Es importante recalcar, que la denominación social debe contener la indicación de ser Sociedad en comandita por acciones, o la sigla “SCA”. En caso de no hacerlo, el administrador juntamente con la sociedad responderá ilimitada y solidariamente por los actos que concertaren en esas condiciones. Les son aplicables las normas relativas a las sociedades anónimas en cuanto sean compatibles con las disposiciones aplicables especialmente a estas. (Art. 1179 al 1185 del C.C.)
5) Sociedad Anónima
Las sociedades anónimas son entidades en donde las cuotas de participación de los socios están representadas por acciones, y la sociedad responde de las obligaciones sociales sólo con su patrimonio. La denominación social de cualquier modo que esté formada debe contener la indicación de ser sociedad anónima. De las operaciones realizadas en nombre de la Sociedad antes de su registro, son ilimitada y solidariamente responsable respecto de terceros, aquellos que las hayan autorizado.
Las sociedades anónimas adquieren personalidad jurídica y comienzan su existencia a partir de su inscripción en el Registro de Personas Jurídicas y Asociaciones. Deberán anotarse en el registro la escritura pública en la que conste el acto constitutivo, los estatutos sociales, y la designación del primer directorio y del o de los primeros síndicos.
La máxima autoridad es la Asamblea. Existen Asambleas Ordinarias y Extraordinarias. La Ley dispone cuáles son los asuntos de competencia de cada una de ellas.
Pero la dirección, administración y representación, se delega, según las leyes del mandato, en uno o más Directores, designados por la Asamblea Ordinaria, cuando no lo hubiesen sido en el acto constitutivo.
Estos responden solidariamente e ilimitadamente ante la sociedad, accionistas y terceros por la inejecución o mal desempeño del mandato, por violación de la ley, de los estatutos y por cualquier otro perjuicio ocasionado por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
La creación, su funcionamiento y su disolución está reglamentada por el Código Civil Paraguayo, en los artículos 1048 al 1052.
Dentro de este tipo de sociedades, nuestra legislación reconoce, en virtud de leyes posteriores, otros subtipos:
§ Sociedad Anónima Emisora (SAE).
Es la que tiene autorización para emitir y colocar o vender, utilizar como garantía o cualquier otra negociación en el mercado, títulos valores destinados a oferta pública, regulada por la Ley Nº 94/1991 y la Ley Nº 210/1993.
§ Sociedad Anónima Emisora de Capital Abierto (SAECA)
Es aquella en la que por lo menos 50 (cincuenta) personas son titulares de acciones ordinarias y/o preferidas que representen por lo menos el 20% (veinte por ciento) del capital integrado. Para determinar ese porcentaje no se computarán los accionistas que individualmente, tuvieren la propiedad de menos del 0,40% (cero cuarenta por ciento) del capital integrado.
La Autoridad -Comisión Nacional de Valores- está facultada a modificar hasta el 50% (cincuenta por ciento) de los porcentajes y cantidades señalados, según lo hagan aconsejable las condiciones existentes en el mercado y podrá otorgar, mediante disposiciones de carácter general hasta un año de plazo para el cumplimiento de los nuevos requisitos.
También podrá conceder inscripción provisoria por el plazo máximo de un año, para posibilitar el cumplimiento de los aludidos requisitos. Está regulada por la Ley Nº 210/1993.
§ La Ley Nº 861
Es de destacar que la ley dictada en el año 1996, también regla la cuestión referente a las instituciones bancarias, en lo que se refiere a su constitución como sociedades.
§ Sociedades Fiduciarias.
Por el negocio fiduciario, una persona llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados, transfiriéndoles o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una determinada finalidad sea en provecho de aquella misma o de un tercero llamado fideicomisario o fiduciario.
Solamente podrán tener calidad de fiduciarios los bancos y empresas financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del Paraguay. En ningún caso el fiduciario podrá reunir la calidad de fideicomitente o de beneficiario de un negocio fiduciario.
Están regidas por la Ley Nº 921/1996.
§ Sociedades Anónima de Seguros
Son transacciones comerciales, basadas en convenios o contratos por los cuales una parte denominada asegurador o fiador, se obliga a indemnizar a otra parte denominada tomador o asegurado, o a una tercera persona denominada beneficiario, por daño o perjuicio o pérdida causada por algún azar, accidente o peligro especificado o indicado a la persona, intereses o bienes de la segunda parte contratante, su beneficiario, su cesionario, su causahabiente o similar, a cambio del pago de una suma estipulada. Solo pueden realizar operaciones de seguros las sociedades anónimas. Están regidos por la Ley Nº 827/1996
§ Sociedades Securitizadoras.
Tienen por objeto exclusivo la adquisición de carteras de créditos hipotecarios o los que constan en letras hipotecarias y mutuos hipotecarios endosables, y la emisión, sobre dichas carteras de créditos, de títulos de deuda de oferta pública a corto, mediano y largo plazo. Deben constituirse en forma de sociedades anónimas, emitir exclusivamente acciones nominativas, no pueden dedicarse a ninguna otra actividad, deben incluir en su denominación social la expresión 'securitizadora' y tener un capital integrado en dinero efectivo no menor a Gs. 1.000.000.000 (Guaraníes mil millones), valor que debe mantenerse constante y actualizado.
Están regidas por la Ley Nº 1036/1997.
§ Sociedades Anónimas Calificadoras de Riesgo.
Tienen por objeto exclusivo la calificación del riesgo de las acciones o cualquier otro título valor, sujetos o no al régimen de la oferta pública, por medio de un proceso de análisis y evaluación de la solvencia del emisor y las posibilidades de recuperación de las inversiones.
Deben constituirse como sociedades anónimas, emitir únicamente acciones nominativas, tener capital integrado en dinero efectivo (no menor) a U$A 125.000 (Dólares Americanos ciento veinte y cinco mil) o su equivalente en moneda nacional. La Comisión puede exigir márgenes de capital superior, mediante normas de carácter general. Están regidas por la Ley Nº 1056/1997.
§ Sociedades de Locación, Arrendamiento o Leasing Financiero.
Deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas, agregando a su nombre la expresión 'Sociedad Anónima de Locación Financiera o Sociedad Anónima de Leasing Financiero'.Su capital debe estar representado por acciones nominativas y su objeto social deberá estar limitado a la realización de operaciones de arrendamiento financiero y mercantil.La solicitud de dichas sociedades en el Registro de Personas Jurídicas y Asociaciones debe presentarse acompañando una copia auténtica de la autorización otorgada por el Banco Central del Paraguay, salvo que la misma haya sido transcripta en la escritura pública de constitución de la respectiva sociedad anónima.
El capital mínimo es Gs. 750.000.000 (Guaraníes setecientos cincuenta millones), valor mantenido y actualizado anualmente en función del Índice de Precios al Consumidor.El contrato obliga al dador a arrendar al tomador un inmueble edificado de su propiedad o un bien mueble no fungible, o un inmueble edificado de propiedad de un tercero, especificado por el tomador, de quien se obliga a adquirir o a ser adquirido, con el único propósito de arrendarlo al tomador a cambio de una contraprestación a cargo de éste consistente en el pago de una suma de dinero establecida en cuotas pagaderas periódicamente y que contemple una opción de compra irrevocable a favor del tomador a la conclusión del arrendamiento, por un precio residual que será libremente acordado entre las partes. Tanto la sociedad como el contrato están regulados por la Ley Nº 1295/1998.
7) Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL).
Dos o más personas físicas o jurídicas pueden establecer una compañía en forma de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.). Estas sociedades pueden adoptar cualquier denominación, inclusive el nombre de uno o más de los socios, precedida o seguida por las palabras Sociedad de Responsabilidad Limitada o SRL. Este tipo de sociedad no puede funcionar como banco, financiera, ni de seguros o de ahorro y préstamo.
La SRL podrá operar una vez que el contrato social haya sido inscripto en el Registro Público de Comercio. Esta inscripción no es obligatoria, pero su omisión creará para todos los socios una responsabilidad ilimitada con respecto a terceros.
Respecto a su capital social, la SRL no tiene acciones. El capital social se divide en cuotas nominativas de un valor de G.1.000 cada una o de múltiplos de esa suma, que quedará indicado en el contrato social. Las cuotas no son libremente cesibles a terceros: si los socios son cinco o menos, se requiere unanimidad. Si son más, se exige el consentimiento de socios que representen las 3/4 (tres cuartas) partes del capital.
La cesión entre socios es libre, salvo disposición en contrario del acto constitutivo.
Una SRL puede ser formada por dos personas como mínimo y no más de veinticinco. Se formaliza el contrato social en escritura pública.
El capital social debe estar totalmente suscrito y por lo menos el 50% debe estar integrado en dinero efectivo. Exige depósito bancario del capital integrado en el Banco Central mientras dure el trámite inscriptivo. (CC 1160 a 1178)
8) Sociedad Cooperativa
La sociedad cooperativa es la unión voluntaria de personas que se asocian sobre la base del esfuerzo propio y la ayuda mutua, para organizar una empresa económica y social sin fines de lucro, con el propósito de satisfacer necesidades individuales y colectivas.
Características:
Número de socios variable e ilimitado, pero no inferior a 20;
Plazo de duración indefinido;
Capital variable e ilimitado;
Reconocimiento de un voto por cada socio, independientemente de su capital;
Irrepartibilidad de las reservas sociales.
Se requiere la inscripción de sus estatutos en en el Instituto Nacional de Cooperativismo (INCOOP). Se rigen por la Ley N° 438/94 y otras disposiciones relativas a la materia.
OTROS TIPOS DE SOCIEDADES
a) Sociedades accidentales o en participación
La sociedad en participación es la reunión accidental de dos o más personas para una o más operaciones de comercio determinadas y transitorias, trabajando uno, algunos o todos en su nombre individual solamente, sin firma social y sin fijación de domicilio. Esta definición comprende todos los elementos característicos, los rasgos distintivos de las sociedades accidentales o en participación.
b) Sociedades matrices y sociedades filiales
Una sociedad se considera matriz de otra cuando esta ejerce el control económico, financiero y administrativo sobre ella directa o indirectamente, por ende la subordinada es aquélla que carece de autonomía por el hecho de ser dominada por una matriz.
Las filiales, en cambio son aquellas entidades controladas y dirigidas económica y administrativamente por la matriz en forma directa.
c) Sociedades en economía mixta.
Son sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado.
Estas sociedades de economía mixta regidas por el Derecho Privado, son figuras asociativas especiales, ya que son sociedades, al haber dos o más sujetos de derecho que unen sus fuerzas económicas para obtener fines de lucro, pero se llaman de economía mixta por estar integrado el capital por aportes de organismos públicos y privados.
Estas sociedades de economía mixta se rigen por el Derecho Privado, pero los representantes del sector público se rigen por las normas aplicables en Derecho Público a los Directores de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, por lo que puede hablarse de una "publicización" del derecho Privado o de una muestra del acercamiento del Derecho Público con el Derecho Privado, ya que de alguna manera en estas sociedades de economía mixta de Derecho Privado, coexiste la aplicación de normas de Derecho Público en los que respecta a las normas a aplicar a los representantes del sector público y en lo demás normas de Derecho Privado.
NUESTRAS FUENTES INFORMATIVAS:
§ CODIGO CIVIL PARAGUAYO
§ Argaña, A. Luis: Tratado de Derecho Mercantil Tomo II, Edit. El Foro, Año 1983, Pag. 239 y sig.
§ Centurión, Francisco: Derecho Civil “De los Contratos en General”, Tomo IV, Edit. El Constitucionalista, Año 1994, Pag. 55 y sig.
§ http://www.uca.edu.py/revista_juridica/articulos.php?id=177
§ http://ar.geocities.com/ggarcialemes/dcsociedadesdeeconomiamixta.HTM
§ www.paraguayglobal.com/
§ http://www.zonafranca.com.py/principal.htm
DESARROLLO ÍTEM “3”
3. El contrato Social. Naturaleza del acto constitutivo. Teorías. Elementos generales. Elementos especiales.
EL CONTRATO SOCIAL NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO:
El Contrato Social es contractual, sinalagmático y a título oneroso. Autores sostienen que es igualmente un contrato conmutativo porque el aporte de cada parte es lo que ellas se suministran recíprocamente la una a la otra y solemne porque para su constitución sea validad la ley impone ciertas formalidades como la de escritura pública e inscripción en el Registro Público de Comercio.
TEORÍAS. DOCTRINAS CONTRACTUALISTAS Y NO CONTRACTUALISTAS.
Los sostenedores de esta corriente, niegan la naturaleza contractual del acto constitutivo de la sociedad civil o comercial, y para fundamentar su postura han intentado descubrir otros rasgos que presentaría el fenómeno societario.
a) DEL ACTO COLECTIVO: Según esta posición, el acto de constituir una sociedad no configura un contrato, sino un acto colectivo en el que participan todos aquellos convocados, de una manera u otra, a participar en esa sociedad, bastando para su constitución el consentimiento mayoritariamente expresado.
Citando a Messineo, señala que el acto colectivo las voluntades de los participantes son paralelas, mientras que en el contrato se entrecruzan. El resultado del acto colectivo es una voluntad colectiva, esto es, la suma de las voluntades individuales de los participantes, y de él nacen idénticos efectos para ellos. En el acto colectivo las declaraciones de voluntad tienen todos los mismos contenidos. En el contrato nacen efectos diferentes para las dos partes; en el acto colectivo, los efectos son idénticos y comunes para todos los participantes y puede no existir consentimiento unánime, pues se resuelve por mayoría.
b) LA SOCIEDAD DEL ACTO COMPLEJO: La doctrina, enseña Halperin, originariamente reunía en una sola categoría el acto colectivo y el acto complejo, y muchos autores utilizan indistintamente ambas denominaciones para diferenciar esos actos del contrato. Por ello, no resulta esencial analizar las diferencias; sin embargo, apuntaremos algunas distinciones.
1) Según alguna opinión; en el acto complejo las varias voluntades de los declarantes se funden en una voluntad unitaria, perdiendo su individualidad; en el acto colectivo las voluntades se unen, pero permanecen distintas y discernibles en el interior del acto, lo que no ocurre en el acto complejo.
2) El acto complejo es un negocio jurídico unilateral, pero pluripersonal, constituido por el conjunto de declaraciones de voluntad de varias personas que forman una sola parte, que obran todas en una sola dirección en protección de un interés único. El acto colectivo está constituido por una deliberación adoptada por una pluralidad de las personas en una unidad de tiempo y de lugar, luego de examen y discusiones.
Ha sido el profesor Ascarelli el crítico de la posición de Mesineo sobre el acto colectivo aplicado a la constitución de una sociedad. Advierte como aspecto relevante la circunstancia de que interés idéntico, mientras que en la constitución de la sociedad las partes actúan con intereses contrapuestos, al discutir la valuación de sus aportes, o el ejercicio de la administración, la distribución de las ganancias o la soportación de las pérdidas. Existen pues distintas partes con intereses encontrados mientras que en el acto colectivo hay una sola parte.
c) LA SOCIEDAD COMO INSTITUCIÓN: Siempre dentro de las teorías no contractualistas de la sociedad, nos hallamos con la de la institución, según la cual aquella, en realidad, constituiría una idea fuerza instalada en la comunidad como un elemento esencial y permanente, por ser absolutamente necesario para el desenvolvimiento de actividades económicas llevadas a cabo por más de una persona, por lo cual no depende ni de un contrato ni de ningún negocio jurídico privado, sino de la voluntad del Estado que la reconoce y regula en aras del bien común. Desde este punto de vista la sociedad no nace y se desenvuelve a partir de un negocio estrictamente individual o personal que depende de la absoluta libertad y voluntad de quienes la constituyen sino que su existencia, desarrollo, disolución y liquidación están regulados por la voluntad de la ley, que la reconoce y le concede sus particulares efectos, sobre todo en cuanto concierne a su personalidad, distinta a la de los socios.
La importancia de la teoría de la sociedad como institución radica en la circunstancia de que; considerada como tal, permitiría sustraerla del ámbito del derecho privado para ubicarla dentro de un ordenamiento semipúblico, en el que han de regir normas absolutamente inderogables, dictadas no solamente en beneficio de los particulares que constituye las sociedades, sino también en pro del Estado como guardián del orden y los intereses públicos.
Quienes se enrolan en las teorías contractualistas insisten en atribuirle a la sociedad naturaleza contractual, apartándose así de las teorías anteriores. Se han sostenido distintos puntos de vista dentro de esta corriente.
a) DEL CONTRATO BILATERAL: Argumentan quienes sostienen que en realidad existe un contrato, con obligaciones para ambas partes, una de las cuales serían los socios obligados no individualmente entre sí, sino frente a la sociedad, la que constituiría la otra parte de ese contrato. Por tanto, el número de participantes, dice Halperin, nada tiene que ver porque el obligado es parte frente al grupo. Se le reprocha a esta teoría la existencia de una petición de principio en su formación, porque la sociedad, en estado de constitución, no es todavía un sujeto de derecho con el cual los socios puedan celebrar el contrato bilateral, sino que el sujeto nacería precisamente una vez constituida esa sociedad. Mientras tanto, no podría ser parte de ningún contrato, ya que éste requiere, para su formación, la existencia de dos sujetos de derecho con capacidad para concretarlo.
b) CONTRATO DEL CUAL RESULTA UN ENTE: Halperin destaca notas distintivas de la teoría, señalando en este caso, también, que el acto generador de la sociedad es el contrato, pero que no es de cambio sino que de él nace un ente (la sociedad), que es un concepto diferente del contrato, por lo cual debe distinguirse de éste. Dice que no es aceptable tampoco como teoría porque la sociedad es solamente un recurso técnico- jurídico para satisfacer los fines establecidos en el contrato, y el contrato, en realidad, sirve para fijar la estructura normativa del funcionamiento de la sociedad durante toda su existencia y, conforme a sus reglas, ese existe.
c) EL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIÓN: Luego de la polémica que hemos reseñado en la doctrina se volvió nuevamente a la teoría del contrato, para considerarlo como el negocio jurídico adecuado aplicable a la constitución de una sociedad.
La doctrina ha confirmado que; no obstante esas dificultades, la sociedad se constituye a través de un negocio jurídico contractual, que presenta una estructura distinta de la que se configura en los contratos de cambio, razón por lo que los principios de éstos resultan inaplicables.
Pero ¿cuál es esa configuración del contrato en los casos de sociedades? Aparece clara la noción del contrato plurilateral de organización, que en muchos aspectos se distingue del contrato de cambio, ya sea por la posición que en él adoptan las partes o par las misma funcionalidad que debe reconocérsele a ese contrato. Considerada la constitución de una sociedad bajo la forma del contrato plurilateral de organización, se advierte que todos aquellos principios que la doctrina reconoce a esta clase de contratos se adaptan perfectamente para solucionar los distintos problemas característicos de la sociedad.
Características del Contrato Plurilateral de Organización.
1) Es muy común que intervengan más de dos personas, y cada una de ellas constituye una parte diferente, por lo que si esas personas son muchas, todas serán partes distintas en el contrato.
2) Por esa razón, cada una de esas diversas partes es titular de derechos y obligaciones, lo que determina una pluralidad de prestaciones a cargo de cada una de ellas.
3) Esos derechos y obligaciones se tienen y se asumen primero respecto de y hacia los demás participar y respecto de y hacia la sociedad una vez que ésta ha sido constituida, para permitir alcanzar los fines que se han propuesto lograr los socios.
4) No hay contraprestaciones, sino que cada una responde a la naturaleza de la participación del socio y es independiente de las demás, ya que están destinadas a lograr el objeto elegido. De ahí que la prestación de cada socio no constituya la contraprestación de los otros, pero en conjunto constituirán el medio para obtener esos fines.
5) La cuantía de la prestación de cada socio no depende de la de los demás ni debe ser económicamente similar a la de ellos, ya que solamente tendrá relevancia para establecer lo que el socio recibirá al repartirse las ganancias o para determinar la medida de su poder político dentro de la sociedad.
6) La nulidad o el incumplimiento no afectan el contrato porque la influencia de la obligación del socio sobre todo el contrato se determina en función de la posibilidad de lograr el fin perseguido con él. Si la nulidad o la incapacidad afectan al que hace el aporte esencial o necesario para el cumplimiento del objeto, afecta a todo el contrato. Si no, solamente el vínculo particular del afectado o incumpliente.
7) El cumplimiento es la condición o premisa, ya que se vierten las reglas para la actividad ulterior de las partes. De ahí su función organizativa, que lo caracteriza.
8) Todas las partes tienen los mismos derechos, que si bien pueden diferir en la cantidad o medida, revisten la misma calidad.
9) Posibilidad de egreso de nuevas partes.
10) Régimen particular sobre los vicios de voluntad y sobre la incapacidad, los que no anulan el contrato sino solamente la adhesión al mismo afectado, salvo que la participación de este último sea especial, caso en que si lo afecta, porque resulta imposible que se logre la finalidad del contrato si fuesen dos las partes, pues al anularse la adhesión de una de ellas, el contrato quedaría sin el necesario elenco plural.
11) Al no existir sinalagma funcional, el incumplimiento de las partes tiene consecuentes propias, pero no autoriza la resolución del contrato.
12) Debe contemplar forma y alcance de la actuación con los terceros y los derechos y responsabilidades de las partes frente a éstos.
ELEMENTOS ESENCIALES:
Son de dos categorías: 1) Elementos Comunes:
El consentimiento.
La capacidad.
El objeto.
2) Elementos Especiales:
La reunión de dos o más personas.
Ánimo de formar sociedades.-
Cada socio debe entregar su aporte para constituir un fondo común (capital social).
Realización de actos de comercio.
Propósito de ganancia para partirla entre los asociados.
Qué es la affectio societatis.
Es la intención o voluntad de los socios de mantenerse vinculados a la sociedad para lograr los beneficios esperados al integrarse. Se trata de un elemento caracterizante e implícito en todas las sociedades (PISANI, Osvaldo, p. 94).
BIBLIOGRAFÍA.
- RIVERA, Julio Cesar. Código Civil Comentado. Título Preliminar Persona. Editorial Rubinzal Culzoni. Año: 2004. (Naturaleza del acto constitutivo)
- ARGAÑA, Luis. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial el foro. Año: 1983. (Elementos)
- Manual de Sociedades Comerciales. (Teorías)
DESARROLLO
ITEM “4”
4. Requisitos para su constitución: el contenido. La forma. Forma instrumental. Publicidad e inscripción Modificaciones del contrato social.
REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN. CONTENIDO
En la constitución de las sociedades comerciales deben ser observadas algunas formalidades establecidas expresamente por la legislación mercantil.
El legislador mediante la observación de dichas formalidades, persigue un doble propósito:
a- Por un lado, asegura la autenticidad del acto.
b- Por otro lado, darle publicidad.
Dichas formalidades son la escritura pública y la inscripción social en el registro público de comercio.
La Forma: los contratos sociales serán formalizados por escrito, por escritura pública en los casos previstos por el Código Civil.
El artículo 700 del Código Civil en su inciso c) prescribe:
“deben ser hechos por escritura pública: los contratos de sociedad”.
OBS: Son contratos ad solimnitaten ya que indefectiblemente deben constituirse por escritura pública.
La escritura pública debe contener:
a) Nombres, domicilio de los otorgantes y el número y valor de las acciones.
b) La razón social o denominación de la compañía tomada a su objeto y domicilio.
c) La organización y la administración y fiscalización y los nombres de los socios que pueden usar de las firmas sociales.
d) Designación del ramo de comercio u objeto de la sociedad así como del capital que cada socio introduce en dinero, crédito o efectos.
e) La parte que haya de corresponder en beneficio y pérdidas a cada socio capitalista y a los de la industria, si los hubiere.
f) La forma de liquidación y participación y no siendo la sociedad por tiempo indeterminado, la época en que ha de empezar y acabar.
Forma instrumental: la existencia de instrumento quiere decir que todo contrato de sociedad deberá ser redactado por escrito. La escritura de sociedad podrá ser pública p privada; los contratantes pueden optar por dichas escrituras, a excepción de las sociedades anónimas y en comandita por acciones en que la Ley exige la inscripción en escritura pública.
Cuando del contrato surgen obligaciones para las partes, deben hacerse tantas copias como partes haya y deben estar firmados por todas las partes.
Publicidad: las sociedades comerciales están sujetas a un régimen de publicidad que varía según los tipos de sociedad y cuya violación se sanciona tiene como la irregularidad. La publicidad tiene como función resguardar los intereses de los terceros y aun los de los socios.
Los medios de publicidad son:
- Inscripción en el registro público de comercio para todos los tipos de sociedades, excepto las sociedades de participación, incluso para las sociedades corporativas.
- Publicidad por edicto judicial del texto íntegro del acto constitutivo de la sociedad y de sus modificaciones, para las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.
Inscripción: compete al registro público de comercio la inscripción de las escrituras de las sociedades mercantiles, cualquiera sea su objeto, exceptuándose la de las sociedades en participación.
La inscripción en los registros llevará la fecha del día en que la escritura o contrato de la sociedad se presente ante el tribunal de comercio.
Modificaciones del Contrato Social: cualquier reforma que se haga en el contrato, o ampliación, deberá publicarse e inscribirse con las mismas solemnidades prescriptas para celebrarlos (en el registro de sociedades y en registro público de comercio) en caso de omisión no podrán los socios prevalecerse de ellas, ni entre sí, ni respecto de terceros. Ejemplo de modificaciones más corrientes son: aumento de capital, emisión de acciones, etc.
DESARROLLO
ITEM “5”
5. Régimen de nulidad. Invalidez en razón de vínculo. Objeto ilícito. El objeto prohibido en razón del tipo social.
En principio, y como es de conocimiento, hay nulidad cuando un acto jurídico está afectado por un vicio anterior o concomitante con su creación y como consecuencia del cual la ley priva a ese acto de los efectos normales que hubiera tenido de no haber existido ese vicio (VANASCO).
La atipicidad, significa que es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados, por lo que consecuentemente, toda constitución de una sociedad, para no caer en esta causal objetiva de nulidad debe ajustarse a los tipos expresamente establecidos en la ley (VANASCO).
I) Cláusulas que anulan el contrato de sociedad:
La sociedad será nula: comienza diciendo el artículo 961 del Código Civil:
a) cuando comprenda la universalidad de los bienes presentes y futuros de los socios;
Ha de conocerse de antemano cuales son los bienes que integran la sociedad; si se tratasen de bienes futuros, no se logra el objetivo perseguido por la ley, que trata de establecer la responsabilidad de la sociedad, como ocurre con las personas en sus relaciones jurídicas. De conformidad a lo ya expresado, los bienes presentes y también de todas las ganancias, sí puede ser objeto de la sociedad, pero la suma de estos a los futuros varían las circunstancias y entonces son nulas las sociedades así integradas.
Si interpretáramos a contrario sensu el artículo 960, toda vez que los socios lleven a la sociedad sus bienes presentes y futuros, la sociedad será ilícita, porque son licitas cuando ellas no incurran en esa prohibición. Esta regla ha de tenerse en cuenta para todos los casos previstos en los apartados de la disposición porque la sanción que se previene en el articulo 963 del mismo cuerpo legal es extensiva a todos de dichos casos.
b) Será igualmente nula la sociedad: cuando uno de los contratantes concurriere con solo su influencia política o social, aunque se comprometiera a participar en las perdidas:……Es no solamente inmoral, sino que peligroso, que se tolere la existencia de una sociedad en que uno de los socios, por tener poder político no participe en la integración del capital.
c) Será igualmente nula la sociedad: en el caso de atribuirse a uno de los socios la totalidad de los beneficios, o de liberársele de toda contribución en las pérdidas, o en el aporte del capital;……. Desde luego, una sociedad bajo estos signos, es una mera hipótesis; quien sería el que se asociaría en las condiciones que prohíbe este inciso?. O un tonto, o un exarcebado idealista que pretende favorecer al que la hipótesis le hace beneficiario. En fin, la ley prevé el caso y hemos de tenerlo como integrado a nuestro derecho positivo,.
d) Será igualmente nula la sociedad: cuando alguno de los socios no participare de los beneficios;……..Este, como el caso anterior, haría una sociedad leonina si se la aceptara. Históricamente, esta clase de sociedades, contrarias a toda idea de justicia y equidad, habían sido ya condenadas en el Derecho Romano, y sus mismos principios han pasado a las legislaciones antiguas y modernas. La no participación en los beneficios, supone que sí participa con el aporte de capital y asume los riesgos; en lo único que no participa es las utilidades.
e) Será nula también la sociedad: cuando cualquiera de los socios no pudiere renunciar o ser excluido, existiendo justa causa para ello;…..El derecho de renunciar a una sociedad cualquiera es esencial para el socio que se vea en esa alternativa, de la misma manera que lo es para los otros, su exclusión, toda vez que exista una justa causa. De manera que la inserción de una cláusula como la prevista en los contratos sociales, forzosamente ha de aparejar la nulidad de la sociedad. La libertad de renunciar, como el recíproco derecho de los socios de excluir al que entorpece la marcha de la sociedad, es una cuestión que atañe al orden público. De manera que la violación de la norma, aparejaría la nulidad absoluta.
f) Será igualmente nula la sociedad: si en cualquier momento alguno de los socios pudiere retirar lo que tuviere en la sociedad;….Si se permitiese que algunos de los socios tuvieran esa prerrogativa, se daría el caso de una sociedad de socios sin aporte; a parte de se estaría violando los términos del contrato, que impone plazos y momentos parra que las partes actúen de una manera u otra.
g) Será también nula la sociedad: cuando al socio o los socios capitalistas se les prometiere restituir su aporte con un premio designado, o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias;…..Repugna al espíritu societario la desigualdad en el trato. No porque se aporte el capital ha de privilegiarse en desmedro de lo que contribuyen con su trabajo para la buena marcha de la sociedad; sería una actitud mezquina que riñe con los principios de moral. Que también informa al derecho.
h) Será igualmente nula la sociedad: cuando se asegure al socio capitalista su aporte, o las utilidades a obtenerse, o un derecho alternativo a cierta cantidad anual, o una cuota de las ganancias eventuales;……. Asegurarse al socio capitalista la incolumidad de su aporte, supone gravar el de los que no sean, porque, supongamos que la sociedad dé pérdidas constante y se agote con ello el capital, serán los otros socios los que asumirán la responsabilidad de resarcir las pérdidas del capitalista.
Lo mismo puede decirse de la cláusula que asegure las utilidades, toda vez que esas son eventuales; al excluirse el riesgo de las perdidas se incurre en una desigualdad reprobada por la equidad; es mas la alternativa de darle cierta cantidad anual, es desvirtuar la naturaleza del aporte, pues, linda con el préstamo. Incluso, pactar la entrega de una cuota de las ganancias eventuales, es suscitar la desigualdad entre los socios.
i) Será también nula la sociedad: si al socio industrial se le acordare una retribución determinada, haya o no utilidades; o el derecho alternativo a cierta suma anual, o a una cuota de las ganancias eventuales….Cuanto hemos dicho del inciso que tiene como referente al socio capitalista, es igualmente aplicable al caso en que sea el industrial el beneficiario de las cláusulas prohibidas por la disposición. y,
j) Cuando se convenga que todos los beneficiarios, y aún los aportes de la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes… Supondría también el caso de una sociedad sin vencimiento cierto, cuestión que igualmente riñe con la naturaleza jurídica del contrato de sociedad.
QUIENES PUEDEN ALEGAR LA NULIDAD:
En el caso de las nulidades de las sociedades, por las causas previstas en el articulo 961, la ley establece una excepción respecto de los demás casos, en el sentido de que puede ser alegada por los mismos socios que la constituyeron, privilegiándoseles, incluso con la exoneración de responsabilidad que la nulidad apareja. Lo normal es que aquel que sea el causante de un acto nulo no pueda impugnarla, pero en el caso de las sociedades, la salida es diferente. La exoneración de responsabilidad de quien alega la nulidad, embargo, solo puede ser opuesta a los terceros, cuando estas sean de mala fe; si ello no se diera, responde por las consecuencias del acto nulo, aunque sea el socio que ha alegado la nulidad. Tal es lo previene el artículo 962 del Código Civil en el sentido de que: La nulidad del contrato podrá ser alegada por los socios entre si para eximirse de las obligaciones que él les imponga; pero no frente a terceros de buena fe, a quienes les será permitido invocarla respecto de la sociedad y los socios. En caso de mala fe de los terceros, los socios podrán aducir contra ellos la nulidad.
En efecto, “Los terceros de buena fe podrán alegar contra los socios la existencia de la sociedad , sin que los socios les puedan oponer la nulidad de ellas”.
OBJETO ILÍCITO:
El artículo 963 del Código Civil expresa: “será nula la sociedad que tenga por fines ilícitos. Cuando se declare su disolución, los socios podrán retirar sus aportes, pero no las utilidades, las que ingresarán al patrimonio de Estado para ser destinadas al fomento de la educación pública. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitadamente y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados”
Es importante no confundir la actividad ilícita del objeto ilícito de la sociedad, dado que la primera muchas sólo sirve de pantalla a fin de realizar actividades contrarias a las leyes.-
EL OBJETO PROHIBIDO EN RAZÓN DEL TIPO SOCIAL:
Están prohibidas asociaciones que puedan perjudicar la naturaleza, o que puedan dañar de algún modo el medio ambiente, etc. Empresas del tipo que realicen operaciones bancarias, de seguros, de capitalización de ahorro, etc. Tampoco podrán actuar bajo esquemas de SRL, o de aquellas de tipo diferente a las que la ley exija que se adecuen de acuerdo a las actividades que desarrollen.
DESARROLLO
ITEM “6”
RÉGIMEN DE LAS SOCIEDADES
NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE
Nociones preliminares. Para que una sociedad pueda ser considerada regularmente constituida, los socios deben satisfacer los requisitos de forma que impone la ley societaria. En caso de que esto no ocurra, la sociedad será calificada como no constituida regularmente, a la cual se la suele llamar por comodidad sociedad irregular, pero debe aclararse que la sociedad irregular es una de las dos clases de sociedades no constituidas regularmente.
Régimen legal de las sociedades no constituidas regularmente. Quedan sujetas a este régimen legal las sociedades de hecho con objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan de manera regular.
El régimen legal se aplicará indistintamente a dos subclases de sociedades no constituidas regularmente: a las sociedades de hecho y a las de tipo autorizado que no se constituyeron regularmente.
* Sociedades de hecho con objeto comercial. Este concepto nace de dos premisas que debemos señalar a fin de comprenderlo.
a) Sociedad de Hecho. Se trata de una sociedad que se ha constituido sin que sus socios redactaran un contrato escrito, pero que su existencia deriva de una actividad económica emprendida en común. Los miembros solo se han puesto de acuerdo en forma verbal, constituir una sociedad, conviniendo entre ellos el objeto que han de explotar, los aportes de cada uno hará, los porcentajes en que se han de distribuir las ganancias en caso de que lograran obtenerla, etc. La característica de la sociedad de hecho es precisamente que aparece funcionando “en los hechos” que producen cada uno de los partícipes y que generalmente se traduce en un actuar común.
b) Objeto comercial. La sociedad de hecho, para quedar comprendida en este tipo de sociedades debe ser de objeto comercial. La razón de esta condición deriva del sistema de sociedades civiles y comerciales que rige en nuestro derecho positivo. La única forma de calificar a una sociedad de hecho como civil o comercial de hacerlo con referencia a la actividad elegida por los socios para obtener ganancias, o sea, con relación al objeto social, que es determinado, en este caso, por la actividad desplegada. Para saber si esa actividad es comercial o civil, debemos indagar si los actos que van a realizar para ejecutar el objeto social son comerciales.
De lo expuesto concluimos que una sociedad de hecho solo quedará sujeta a este régimen si los socios realizan actos de comercio como medio elegido para llevar adelante su objeto social y ganar dinero con ello.
Obs.: Textos obtenidos hasta aquí del libro Manual de Sociedades Comerciales, pag. 399-402 (VANASCO)
* Sociedades irregulares. Una sociedad es irregular cuando en su constitución no han sido llenadas las condiciones de forma exigidas por la ley, pero no obstante las partes han celebrado un contrato por escrito del que resulta que ha mediado el consentimiento (carente de vicios) de todos los socios (que son capaces), el objeto es lícito, han sido establecido las bases para la formación del fondo común y se han volcado otras estipulaciones, y los socios han adoptado en ese contrato uno de los tipos sociales previstos por la ley de sociedades comerciales.
Ejemplo: suele ocurrir que una sociedad cumpla con todos los requisitos para que se tenga por otorgado un contrato de sociedad de responsabilidad limitada, pero se hubiere omitido realizar la publicación por un día en el libro de publicaciones legales correspondiente. Aunque luego la sociedad se haya inscripto erróneamente con esta omisión, ser reputada como irregular, por cuanto adolece de un defecto o vicio formal.
Debe aclararse que si el vicio del cual adolece la sociedad es de fondo (si se omite en el acto constitutivo especificar el objeto de la sociedad) y no de forma, la sociedad será anulable o nula, pero no irregular.
* Prueba de la existencia de la sociedad. Desde el punto de vista del ordenamiento legal, relativo a las sociedades no constituidas regularmente, no existe diferencias entre una y otra sociedad, y ambas se rigen por los principios y reglas legales. La única diferencia que puede señalarse, a mas de las ya expresadas anteriormente, es mas bien práctica, atendiendo a que probar la existencia de una sociedad no constituida regularmente, ya que las constituidas regularmente cuentan por lo menos con un contrato otorgado por todos los socios, mientras que las no constituidas regularmente talvez no cuenten con un contrato y quien alegue su existencia, ya sea frente a un socio (que puede negarla por conveniencia) o frente a terceros, deberá recurrir a las pruebas que autorizan los códigos procesales para acreditar los hechos en un juicio, con sujeción al derecho común. Con relación a la jurisprudencia se ha dicho que la prueba testimonial es un medio corroborante para probar la sociedad de hecho, siempre que exista un principio de prueba por escrito que haga verosímil el hecho litigioso. También se ha sostenido en fallos judiciales, que la existencia de una sociedad de hecho no puede ser probada por testigos para invocarla frente a un tercero.
* Personalidad de las sociedades no constituidas regularmente. La ley nada dice en forma expresa sobre si estas sociedades tienen o no personalidad jurídica, vale decir si son o no sujetos de derecho diferenciados de sus socios. Por lo tanto no queda más que concluir como lo han hecho la jurisprudencia y la doctrina, quienes señalan que las sociedades no constituidas regularmente tendrán un patrimonio propio diferenciado del de cada uno de sus socios y actuará frente a terceros como si fuera un sociedad regular, por lo que podrá contratar, creando obligaciones activas y pasivas y realizando todos los actos necesarios para el desarrollo de su actividad social, bajo el principio de que cualquiera de sus socios, como representante legal declarado por ley, podrá obligar a la sociedad, estar en juicio en defensa de sus derechos, representada por cualquiera de los socios y presentarse en concurso de acreedores. Así como también los bienes de la sociedad no pueden ser embargados por cuentas personales de sus socios, excepto de que se trate de bienes que deben ser registrados (como los inmuebles) que no hayan sido puestos a nombre de la sociedad.
Obs.: Textos obtenidos hasta aquí del libro Manual de Sociedades Comerciales, pag. 403-414 (VANASCO).
6. Las sociedades irregulares. Su situación jurídica.
Son las que nacen con intención de ser regulares pero en las cuales por algún motivo se rompe el “íter constitutivo” (camino hacia la inscripción regularizante) y por lo tanto caen en la categoría indicada de no constituidas regularmente (PISANI, Osvaldo, p. 95).
Desarrollo "ITEM 7"
7-PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES
Las teorías que admiten la personalidad jurídica pueden agruparse en dos corrientes:
1-)Teorías de la ficción: Savigny sostiene que respecto a las personas jurídicas se puede recurrir a una ficción, consistente en admitir que tales entes piensan y quieren, aunque en realidad sean ineptos para ello, ficción ésta que se funda en una razón de conveniencia social. De lo expuesto surgen dos características que presentan las personas jurídicas:
a) Derivan de una creación artificial
b) Gozan de una capacidad puramente patrimonial.
2-)Teorías de la realidad: estas teorías consideran a la personalidad jurídica como el instrumento legal con que los grupos de hombres se presentan en la vida del derecho, para participar en el tráfico jurídico.
La sociedad es, entonces, un ente distinto de los miembros que la componen y un organismo que se manifiesta a través de sus órganos.
Según Villegas en la pág. 35 de su libro “derechos de las sociedades comerciales”, las sociedades son personas jurídicas privadas, a las que la ley les reconoce “personalidad jurídica” para ser titulares de derechos y para ejercer esos derechos y contraer obligaciones, constituyendo un ente diferenciado de los socios que la integran. Tienen su propio capital y patrimonio, distinto del patrimonio de cada uno de los socios y del de todos los socios en conjunto. Tienen nombre y domicilio. Pueden estar en juicio y pueden resultar responsables de daños y perjuicios causados a terceros, tanto por la acción de sus representantes como por la acción de sus empleados.
Como ente colectivo esta integrado por personas físicas (los socios), y respecto a la personalidad jurídica del ente, se ha sostenido que es mera “ficción” legal. Sin embargo, como dijimos anteriormente, la doctrina moderna afirma que se trata de una “realidad”, de un medio técnico que el legislador reconoce como centro de imputación diferenciada, de derechos y obligaciones, y no de una simple ficción.
Las llamadas personas jurídicas dijimos, son creaciones legales, y de ellas deben decirse por eso que tienen personalidad y no personería.
Nuestra ley consigna dos artículos. El primero de ellos, el art. 966 dispone: “ a falta de contrato, la existencia de la sociedad podrá justificarse por hechos de los cuales puede inferirse aunque se trate de un valor superior al fijado por la ley. La sentencia que dictare la existencia de la sociedad a favor de terceros no facultará a los socios a demandarse entre si”. El segundo, el art. 967 dispone: “Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro correspondiente”(modificado por la ley Nro. 388/94).
Las sociedades formalmente constituidas tienen una personalidad propia, distinta de la de los socios. Tienen un nombre o sea su razón social, distinta completamente de los socios. Es titular de un patrimonio, muy diferente del de los socios.
7.1-FUNDAMENTO DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA
Halperín, en su libro “Curso de derecho comercial”, Volumen I, página 272, dice: “ La sociedad resulta no solo de una regularización del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente la actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se proponga.
Por otro lado, Zavala Rodríguez lo define: “como la característica que la sociedad tiene, distinta a cada uno de los socios”. Según Aztiria: 1º) la sociedad es sujeto de derechos y obligaciones; 2º) constituye un ente totalmente diferente de las otras personas físicas y colectivas o morales, que formen parte de la sociedad; 3º) tienen un nombre o en su caso razón social distinto del de los socios; 4º) posee un domicilio propio; 5º) es titular de un patrimonio distinto al de los socios, 6º) la comercialidad de la sociedad no implica el carácter de comerciante de los socios, punto discutido en materia de sociedades de personas; 7º) la sociedad está sometido a la legislación de un Estado determinado, que puede ser diferente del que corresponde a la nacionalidad de los socios; 8º) el titular del patrimonio no es titular del patrimonio social; 9º) la sociedad puede estar en juicio; 10º) la quiebra, interdicción de las personas no afecta a la sociedad; 10º) la sociedad tiene una responsabilidad civil e inclusive penal propia.
7.2-EVOLUCION HISTORICA
En el Derecho Romano por ejemplo los colegios sacerdotales y otras organizaciones del culto a los que se les reconocía personalidad eran denominados collegia, sodalitates o sodalicia. En cuanto a los entes públicos, se les reservaba la denominación de respublica, municipio y colonia. Empero las palabras más utilizadas en el derecho romano eran universitas, que designaba a cualquier pluralidad con unidad ideal, y collegium y corpus, terminología más bien reservada a las asociaciones. Al tesoro del Estado se lo denominaba fiscos. Los romanistas sostienen que la persona jurídica tiene sus orígenes en la conformación que fueron adquiriendo los municipios en la época imperial.
En efecto, a las ciudades conquistadas por Roma, se les concedió la posibilidad de gobernar sus bienes, atenuándose con ello su sumisión con respecto al imperio. Recién hacia el final de la época imperial el Estado, en su aspecto patrimonial pasa a ser sujeto de derecho privado, aunque conservando privilegios de la época anterior. En esta misma época se originan las sociedades particulares con fines de lucro, que ya actuaban en cierta forma como persona jurídica. Estas sociedades fueron utilizadas por el Estado para solventar los gastos de construcción de grandes obras. Se le reconoció personería jurídica frente a terceros.
Con ello solo el patrimonio del nuevo ente era responsable, no así los individuos que la componían que quedaban exentos de responsabilidad fuera de los bienes aportados.
Estas sociedades sin embargo nunca fueron persona jurídica frente al fisco, ya que ante el mismo respondían personal y solidariamente cada uno de los socios.
Quienes primero utilizaron la expresión persona para idealizar a estos sujetos fueron los canonistas de la Edad Media. En efecto se consideró siempre a la Iglesia como una entidad superior e independiente del Estado, la que sin embargo para cumplir con sus fines terrenales requería de capacidad para poseer su patrimonio propio.
En el derecho francés anterior a la Revolución, se usaba la designación de corpus y communautes, en tanto que el Código de Napoleón las denomina establecimientos públicos o de utilidad pública. Luego la doctrina de eses país introduce la terminología de persona moral y de persona civil. Otros términos comúnmente usados son los de personas místicas, ficticias, de existencia ideal, abstractas, intelectuales, colectivas, universales, etc. Fue durante ésta época, sobre todo a partir de la Revolución Francesa, donde con los grandes intereses del Dinero y el Capital, tuvo un desarrollo extraordinario ésta figura (siglos XIX y XX) y no solo en teoría, sino en la práctica. Todo esto fue decisivo en el desarrollo extraordinario de grandes empresas.
No poca influencia tubo la Iglesia Católica y el derecho canónico. La idea de fundación es también un producto de derecho canónico.
Durante la época Medieval la idea de la personalidad jurídica fue desenvolviéndose lenta y penosamente. Hasta el advenimiento del capitalismo moderno.
En la actualidad la expresión persona jurídica es la que mas adeptos tiene y fue incorporada al Código Alemán, Suizo, Argentino y es la adoptada por nuestro Código.
De pronto la cuestión de la personalidad jurídica adquiere resonancia en el derecho, en la economía, en los problemas sociales y no tardan en advertirse que algunas de estas entidades y particularmente las sociedades anónimas podían convertirse en eficaces instrumentos para el desarrollo del comercio y de este modo las personas jurídicas llegan a tener un desarrollo inapreciable.
7.3-ACTO CONSTITUTIVO Y PERSONALIDAD SOCIETARIA.
Las expresiones “acto constitutivo” y contrato social” son sinónimos, ambas aluden al acuerdo de voluntades en cuya virtud nace la sociedad.
El acto constitutivo es el contrato que será formalizado por escrito. “Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro correspondiente.”
Las sociedades requieren formalizarse conforme a la Ley. Por supuesto que existen sociedades que deben someterse a mayores formalidades debido a la naturaleza de sus fines. Ejemplo de estas son las constituidas a los efectos de desarrollar actividades financieras. Estas en particular requieren además de todas las exigencias legales, la aprobación por parte de la Superintendencia de Bancos y Banco Central del Paraguay.
Para nuestra legislación la regla general es que las sociedades se constituyan por escritura privada, mientras que excepcionalmente se constituirán por escritura privada autenticada o escritura pública. Se requiere instrumento público solo para las sociedades por acciones.
Para la redacción de un Estatuto Social se bebe tener en cuenta los requisitos siguientes, tratándose de:
1- Sociedades Comerciales:
* El nombre, nacionalidad, estado, profesión y domicilio de cada uno de los socios.
* La denominación y el domicilio de la sociedad
* El objeto social: En este punto se debe especificar que el objeto de la sociedad.
* El monto del capital: se deberá indicar el patrimonio inicial con que contará la sociedad
* Valor de los bienes en especie
* Las normas según las cuales se debe proceder para administrar la sociedad
* Duración.
2- Sociedades Civiles, difiere de las sociedades comerciales en los puntos siguientes:
* El nombre, nacionalidad, estado, profesión y domicilio de cada uno de los socios fundadores.
* El objeto de la sociedad. En este punto, por tratarse de sociedades civiles, no podrán tener como finalidad generar utilidades y mucho menos distribuir utilidades.
* Duración del nombramiento de las personas en los distintos órganos de gobierno.
3- Sociedades Cooperativas.
Primeramente se debe realizar una Asamblea Constitutiva. En este acto se define el tipo de sociedad cooperativa y se coordina quien o quienes se encargaran de redactar el Estatuto Social. Se requieren no menos de 20 miembros.
En segundo lugar se necesita la aprobación de la INCOOP del Estatuto Social, es requisito que el Instituto Nacional de Cooperativismo-INCOOP revise y apruebe el Estatuto Social de una cooperativa en formación, una vez aprobado el proyecto esta podrá continuar los siguientes trámites para su legalización. Se deberá anexar un listado detallado de los socios fundadores que no pueden ser inferiores a 20 personas.
Por ultimo, con la finalidad de documentar la existencia de la sociedad, se debe inscribir en el Registro de Personas Jurídicas y Asociaciones.
Por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.) puede estar formada por dos personas pero no más de veinticinco. Se formaliza el contrato social en una escritura pública. Podrá operar una vez que el contrato social haya sido inscripto en el Registro Público de Comercio. Esta inscripción no es obligatoria, pero su omisión creará para todos los socios una responsabilidad ilimitada con respecto a terceros.
En cambio, las sociedades anónimas deben constituirse por escritura pública con la intervención de un notario público. Adquieren personalidad jurídica y comienzan su existencia, a partir de su inscripción en el registro de personas jurídicas y asociaciones. Deberán anotarse en el registro la escritura pública en la que conste el acto constitutivo, los estatutos sociales, y la designación del primer Directorio y del o de los primeros Síndicos.
La falta de inscripción no anulará el contrato social, pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios.
No será oponible a terceros ninguna estipulación no registrada que se aparte del régimen establecido por el Código Civil, sea restringiendo los derechos de aquellos o los poderes conferidos a los administradores.
Una vez verificado el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley para la constitución de sociedades anónimas, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial ordenará la inscripción de la sociedad en el registro correspondiente.
La resolución del Juez deberá ser dictada en el plazo de 3 (tres) días, notificada por cédula y estará sujeta a los pertinentes recursos procesales.
Cualquier modificación de los estatutos sociales deberá hacerse con las mismas formalidades establecidas para la constitución.
7.4-INSCRIPCION REGISTRAL Y PERSONALIDAD.
Expresa el Código Civil que “Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro correspondiente.
La falta de registro no anulará el contrato, pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios.
No será oponible a terceros ninguna estipulación no registrada que se aparte del régimen establecido por este código, sea restringiendo los derechos de aquellos a los poderes conferidos a los administradores.”( modificado por la ley Nro. 388/94).
Antes de su inscripción en el registro correspondiente, el juez es quien debe ordenar el registro del acto constitutivo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de la ley para la existencia de la sociedad, y el escribano ordena la inscripción.
En cuanto al registro de la constitución de una sociedad, su propósito principal es dar a conocer su existencia ante terceros, es decir, el efecto de oponibilidad ante terceros.
7.5-SOCIEDADES HOLDING
Halperin en su libro Curso de Derecho Comercial, página 311 dice: es aquella en la cual una sociedad tiene en otra o en otras, a través de la propiedad de una parte del capital, el control del funcionamiento, ya sea con el fin de dominar el mercado o integrar la propia producción o participar en los beneficios que ésta integración produce en la sociedad controlada.
Velásquez en su libro Manual de Derecho Societario, página 20 expresa: Consiste fundamentalmente en constituir una sociedad a la cual los accionistas de otras sociedades preexistentes entregan sus acciones como aporte de capital. La nueva sociedad, a su vez, tiene acciones propias que representan su participación en la “sociedad holding”, la cual queda titular de las otras sociedades y, en consecuencia, puede proceder a su dirección mediante el ejercicio de los derechos sociales conferidos a esas acciones.
Como se ve, la nueva sociedad no tiene un objeto comercial o industrial propio, sino solamente el dominio o manejo de las otras sociedades, en las cuales no será necesario que cuente con la totalidad de las acciones, sino una mayoría suficiente para imponerse en las asambleas, la que a veces ni siquiera es la mitad de las acciones, puesto que se especula con la ausencia del pequeño inversionista.
Tanto el Holding como el Trust son formas de concertación de capital. El Trust es la fusión simulada de dos o más empresas.
7.6-LOS CONSORCIOS O UNIORES DE EMPRESAS.
Sobre esta variante se puede asumir los contratos de colaboración empresarial y que son las uniones transitorias de empresas, que como su nombre lo indica se constituirán para una finalidad determinada y transitoria, agotando su duración con el cumplimiento del objetivo especifico perseguido. Estas uniones transitorias se extinguen una vez efectuada la obra, prestando el servicio o cumplimiento el suministro concreto para con el que se constituyeron. (Pág. 600 Manual de derecho societario. Autor Villegas).
CONCLUSIÓN
El instrumento denominado “contrato social” es el que genera una organización mediante la cual se administra un bien un patrimonio, buscando un resultado predeterminado.
Un contrato social, bien reglado, claro y con validez dará seguridad jurídica a los agentes económicos y permitirá el desarrollo de los negocios.
Podemos decir, que el término “persona jurídica” designa una unidad organizativa supraindividual a la que el ordenamiento jurídico asigna capacidad jurídica propia.
La persona jurídica de derecho privado está muy difundida. En el ámbito del Derecho Mercantil, la sociedad de responsabilidad limitada goza de gran aceptación por parte de empresarios de todo tipo debido a la limitación de la responsabilidad frente a las empresas unipersonales. En contraprestación con la sociedad anónima, tiene la ventaja de proporcionar mayor flexibilidad y requerir una gestión más sencilla.
BIBLIOGRAFIA
Ø ERNESTO VELAZQUEZ GUIDO. 2000. MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO. ASUNCCION. INTERCONTINENTAL EDITORA. –
Ø CODIGO CIVIL
Las teorías que admiten la personalidad jurídica pueden agruparse en dos corrientes:
1-)Teorías de la ficción: Savigny sostiene que respecto a las personas jurídicas se puede recurrir a una ficción, consistente en admitir que tales entes piensan y quieren, aunque en realidad sean ineptos para ello, ficción ésta que se funda en una razón de conveniencia social. De lo expuesto surgen dos características que presentan las personas jurídicas:
a) Derivan de una creación artificial
b) Gozan de una capacidad puramente patrimonial.
2-)Teorías de la realidad: estas teorías consideran a la personalidad jurídica como el instrumento legal con que los grupos de hombres se presentan en la vida del derecho, para participar en el tráfico jurídico.
La sociedad es, entonces, un ente distinto de los miembros que la componen y un organismo que se manifiesta a través de sus órganos.
Según Villegas en la pág. 35 de su libro “derechos de las sociedades comerciales”, las sociedades son personas jurídicas privadas, a las que la ley les reconoce “personalidad jurídica” para ser titulares de derechos y para ejercer esos derechos y contraer obligaciones, constituyendo un ente diferenciado de los socios que la integran. Tienen su propio capital y patrimonio, distinto del patrimonio de cada uno de los socios y del de todos los socios en conjunto. Tienen nombre y domicilio. Pueden estar en juicio y pueden resultar responsables de daños y perjuicios causados a terceros, tanto por la acción de sus representantes como por la acción de sus empleados.
Como ente colectivo esta integrado por personas físicas (los socios), y respecto a la personalidad jurídica del ente, se ha sostenido que es mera “ficción” legal. Sin embargo, como dijimos anteriormente, la doctrina moderna afirma que se trata de una “realidad”, de un medio técnico que el legislador reconoce como centro de imputación diferenciada, de derechos y obligaciones, y no de una simple ficción.
Las llamadas personas jurídicas dijimos, son creaciones legales, y de ellas deben decirse por eso que tienen personalidad y no personería.
Nuestra ley consigna dos artículos. El primero de ellos, el art. 966 dispone: “ a falta de contrato, la existencia de la sociedad podrá justificarse por hechos de los cuales puede inferirse aunque se trate de un valor superior al fijado por la ley. La sentencia que dictare la existencia de la sociedad a favor de terceros no facultará a los socios a demandarse entre si”. El segundo, el art. 967 dispone: “Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro correspondiente”(modificado por la ley Nro. 388/94).
Las sociedades formalmente constituidas tienen una personalidad propia, distinta de la de los socios. Tienen un nombre o sea su razón social, distinta completamente de los socios. Es titular de un patrimonio, muy diferente del de los socios.
7.1-FUNDAMENTO DE LA PERSONALIDAD SOCIETARIA
Halperín, en su libro “Curso de derecho comercial”, Volumen I, página 272, dice: “ La sociedad resulta no solo de una regularización del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente la actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se proponga.
Por otro lado, Zavala Rodríguez lo define: “como la característica que la sociedad tiene, distinta a cada uno de los socios”. Según Aztiria: 1º) la sociedad es sujeto de derechos y obligaciones; 2º) constituye un ente totalmente diferente de las otras personas físicas y colectivas o morales, que formen parte de la sociedad; 3º) tienen un nombre o en su caso razón social distinto del de los socios; 4º) posee un domicilio propio; 5º) es titular de un patrimonio distinto al de los socios, 6º) la comercialidad de la sociedad no implica el carácter de comerciante de los socios, punto discutido en materia de sociedades de personas; 7º) la sociedad está sometido a la legislación de un Estado determinado, que puede ser diferente del que corresponde a la nacionalidad de los socios; 8º) el titular del patrimonio no es titular del patrimonio social; 9º) la sociedad puede estar en juicio; 10º) la quiebra, interdicción de las personas no afecta a la sociedad; 10º) la sociedad tiene una responsabilidad civil e inclusive penal propia.
7.2-EVOLUCION HISTORICA
En el Derecho Romano por ejemplo los colegios sacerdotales y otras organizaciones del culto a los que se les reconocía personalidad eran denominados collegia, sodalitates o sodalicia. En cuanto a los entes públicos, se les reservaba la denominación de respublica, municipio y colonia. Empero las palabras más utilizadas en el derecho romano eran universitas, que designaba a cualquier pluralidad con unidad ideal, y collegium y corpus, terminología más bien reservada a las asociaciones. Al tesoro del Estado se lo denominaba fiscos. Los romanistas sostienen que la persona jurídica tiene sus orígenes en la conformación que fueron adquiriendo los municipios en la época imperial.
En efecto, a las ciudades conquistadas por Roma, se les concedió la posibilidad de gobernar sus bienes, atenuándose con ello su sumisión con respecto al imperio. Recién hacia el final de la época imperial el Estado, en su aspecto patrimonial pasa a ser sujeto de derecho privado, aunque conservando privilegios de la época anterior. En esta misma época se originan las sociedades particulares con fines de lucro, que ya actuaban en cierta forma como persona jurídica. Estas sociedades fueron utilizadas por el Estado para solventar los gastos de construcción de grandes obras. Se le reconoció personería jurídica frente a terceros.
Con ello solo el patrimonio del nuevo ente era responsable, no así los individuos que la componían que quedaban exentos de responsabilidad fuera de los bienes aportados.
Estas sociedades sin embargo nunca fueron persona jurídica frente al fisco, ya que ante el mismo respondían personal y solidariamente cada uno de los socios.
Quienes primero utilizaron la expresión persona para idealizar a estos sujetos fueron los canonistas de la Edad Media. En efecto se consideró siempre a la Iglesia como una entidad superior e independiente del Estado, la que sin embargo para cumplir con sus fines terrenales requería de capacidad para poseer su patrimonio propio.
En el derecho francés anterior a la Revolución, se usaba la designación de corpus y communautes, en tanto que el Código de Napoleón las denomina establecimientos públicos o de utilidad pública. Luego la doctrina de eses país introduce la terminología de persona moral y de persona civil. Otros términos comúnmente usados son los de personas místicas, ficticias, de existencia ideal, abstractas, intelectuales, colectivas, universales, etc. Fue durante ésta época, sobre todo a partir de la Revolución Francesa, donde con los grandes intereses del Dinero y el Capital, tuvo un desarrollo extraordinario ésta figura (siglos XIX y XX) y no solo en teoría, sino en la práctica. Todo esto fue decisivo en el desarrollo extraordinario de grandes empresas.
No poca influencia tubo la Iglesia Católica y el derecho canónico. La idea de fundación es también un producto de derecho canónico.
Durante la época Medieval la idea de la personalidad jurídica fue desenvolviéndose lenta y penosamente. Hasta el advenimiento del capitalismo moderno.
En la actualidad la expresión persona jurídica es la que mas adeptos tiene y fue incorporada al Código Alemán, Suizo, Argentino y es la adoptada por nuestro Código.
De pronto la cuestión de la personalidad jurídica adquiere resonancia en el derecho, en la economía, en los problemas sociales y no tardan en advertirse que algunas de estas entidades y particularmente las sociedades anónimas podían convertirse en eficaces instrumentos para el desarrollo del comercio y de este modo las personas jurídicas llegan a tener un desarrollo inapreciable.
7.3-ACTO CONSTITUTIVO Y PERSONALIDAD SOCIETARIA.
Las expresiones “acto constitutivo” y contrato social” son sinónimos, ambas aluden al acuerdo de voluntades en cuya virtud nace la sociedad.
El acto constitutivo es el contrato que será formalizado por escrito. “Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro correspondiente.”
Las sociedades requieren formalizarse conforme a la Ley. Por supuesto que existen sociedades que deben someterse a mayores formalidades debido a la naturaleza de sus fines. Ejemplo de estas son las constituidas a los efectos de desarrollar actividades financieras. Estas en particular requieren además de todas las exigencias legales, la aprobación por parte de la Superintendencia de Bancos y Banco Central del Paraguay.
Para nuestra legislación la regla general es que las sociedades se constituyan por escritura privada, mientras que excepcionalmente se constituirán por escritura privada autenticada o escritura pública. Se requiere instrumento público solo para las sociedades por acciones.
Para la redacción de un Estatuto Social se bebe tener en cuenta los requisitos siguientes, tratándose de:
1- Sociedades Comerciales:
* El nombre, nacionalidad, estado, profesión y domicilio de cada uno de los socios.
* La denominación y el domicilio de la sociedad
* El objeto social: En este punto se debe especificar que el objeto de la sociedad.
* El monto del capital: se deberá indicar el patrimonio inicial con que contará la sociedad
* Valor de los bienes en especie
* Las normas según las cuales se debe proceder para administrar la sociedad
* Duración.
2- Sociedades Civiles, difiere de las sociedades comerciales en los puntos siguientes:
* El nombre, nacionalidad, estado, profesión y domicilio de cada uno de los socios fundadores.
* El objeto de la sociedad. En este punto, por tratarse de sociedades civiles, no podrán tener como finalidad generar utilidades y mucho menos distribuir utilidades.
* Duración del nombramiento de las personas en los distintos órganos de gobierno.
3- Sociedades Cooperativas.
Primeramente se debe realizar una Asamblea Constitutiva. En este acto se define el tipo de sociedad cooperativa y se coordina quien o quienes se encargaran de redactar el Estatuto Social. Se requieren no menos de 20 miembros.
En segundo lugar se necesita la aprobación de la INCOOP del Estatuto Social, es requisito que el Instituto Nacional de Cooperativismo-INCOOP revise y apruebe el Estatuto Social de una cooperativa en formación, una vez aprobado el proyecto esta podrá continuar los siguientes trámites para su legalización. Se deberá anexar un listado detallado de los socios fundadores que no pueden ser inferiores a 20 personas.
Por ultimo, con la finalidad de documentar la existencia de la sociedad, se debe inscribir en el Registro de Personas Jurídicas y Asociaciones.
Por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.) puede estar formada por dos personas pero no más de veinticinco. Se formaliza el contrato social en una escritura pública. Podrá operar una vez que el contrato social haya sido inscripto en el Registro Público de Comercio. Esta inscripción no es obligatoria, pero su omisión creará para todos los socios una responsabilidad ilimitada con respecto a terceros.
En cambio, las sociedades anónimas deben constituirse por escritura pública con la intervención de un notario público. Adquieren personalidad jurídica y comienzan su existencia, a partir de su inscripción en el registro de personas jurídicas y asociaciones. Deberán anotarse en el registro la escritura pública en la que conste el acto constitutivo, los estatutos sociales, y la designación del primer Directorio y del o de los primeros Síndicos.
La falta de inscripción no anulará el contrato social, pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios.
No será oponible a terceros ninguna estipulación no registrada que se aparte del régimen establecido por el Código Civil, sea restringiendo los derechos de aquellos o los poderes conferidos a los administradores.
Una vez verificado el cumplimiento de las condiciones establecidas en la ley para la constitución de sociedades anónimas, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial ordenará la inscripción de la sociedad en el registro correspondiente.
La resolución del Juez deberá ser dictada en el plazo de 3 (tres) días, notificada por cédula y estará sujeta a los pertinentes recursos procesales.
Cualquier modificación de los estatutos sociales deberá hacerse con las mismas formalidades establecidas para la constitución.
7.4-INSCRIPCION REGISTRAL Y PERSONALIDAD.
Expresa el Código Civil que “Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro correspondiente.
La falta de registro no anulará el contrato, pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios.
No será oponible a terceros ninguna estipulación no registrada que se aparte del régimen establecido por este código, sea restringiendo los derechos de aquellos a los poderes conferidos a los administradores.”( modificado por la ley Nro. 388/94).
Antes de su inscripción en el registro correspondiente, el juez es quien debe ordenar el registro del acto constitutivo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de la ley para la existencia de la sociedad, y el escribano ordena la inscripción.
En cuanto al registro de la constitución de una sociedad, su propósito principal es dar a conocer su existencia ante terceros, es decir, el efecto de oponibilidad ante terceros.
7.5-SOCIEDADES HOLDING
Halperin en su libro Curso de Derecho Comercial, página 311 dice: es aquella en la cual una sociedad tiene en otra o en otras, a través de la propiedad de una parte del capital, el control del funcionamiento, ya sea con el fin de dominar el mercado o integrar la propia producción o participar en los beneficios que ésta integración produce en la sociedad controlada.
Velásquez en su libro Manual de Derecho Societario, página 20 expresa: Consiste fundamentalmente en constituir una sociedad a la cual los accionistas de otras sociedades preexistentes entregan sus acciones como aporte de capital. La nueva sociedad, a su vez, tiene acciones propias que representan su participación en la “sociedad holding”, la cual queda titular de las otras sociedades y, en consecuencia, puede proceder a su dirección mediante el ejercicio de los derechos sociales conferidos a esas acciones.
Como se ve, la nueva sociedad no tiene un objeto comercial o industrial propio, sino solamente el dominio o manejo de las otras sociedades, en las cuales no será necesario que cuente con la totalidad de las acciones, sino una mayoría suficiente para imponerse en las asambleas, la que a veces ni siquiera es la mitad de las acciones, puesto que se especula con la ausencia del pequeño inversionista.
Tanto el Holding como el Trust son formas de concertación de capital. El Trust es la fusión simulada de dos o más empresas.
7.6-LOS CONSORCIOS O UNIORES DE EMPRESAS.
Sobre esta variante se puede asumir los contratos de colaboración empresarial y que son las uniones transitorias de empresas, que como su nombre lo indica se constituirán para una finalidad determinada y transitoria, agotando su duración con el cumplimiento del objetivo especifico perseguido. Estas uniones transitorias se extinguen una vez efectuada la obra, prestando el servicio o cumplimiento el suministro concreto para con el que se constituyeron. (Pág. 600 Manual de derecho societario. Autor Villegas).
CONCLUSIÓN
El instrumento denominado “contrato social” es el que genera una organización mediante la cual se administra un bien un patrimonio, buscando un resultado predeterminado.
Un contrato social, bien reglado, claro y con validez dará seguridad jurídica a los agentes económicos y permitirá el desarrollo de los negocios.
Podemos decir, que el término “persona jurídica” designa una unidad organizativa supraindividual a la que el ordenamiento jurídico asigna capacidad jurídica propia.
La persona jurídica de derecho privado está muy difundida. En el ámbito del Derecho Mercantil, la sociedad de responsabilidad limitada goza de gran aceptación por parte de empresarios de todo tipo debido a la limitación de la responsabilidad frente a las empresas unipersonales. En contraprestación con la sociedad anónima, tiene la ventaja de proporcionar mayor flexibilidad y requerir una gestión más sencilla.
BIBLIOGRAFIA
Ø ERNESTO VELAZQUEZ GUIDO. 2000. MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO. ASUNCCION. INTERCONTINENTAL EDITORA. –
Ø CODIGO CIVIL
