Lección III (fuentes)

1) FUENTES DEL DERECHO.
a. Significado de la expresión fuentes.

Existen muchas acepciones, pero para este caso en particular, le damos el significado de “actos concretos, creadores del derecho aplicable”. Frescura y Candia señala: En sentido prístino, fuente designa el origen o nacimiento del caudal que corre a partir del mismo. Así, buscar la fuente de un río es investigar el lugar por donde sales sus aguas de la tierra. Según Rocco y Godsmichdit, las fuentes “son los medios de manifestarse externamente las normas jurídicas”.

El concepto amplio del término, fuentes del Derecho son los modos como se originan y establecen las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

b. Fuentes en sentido material (real).

Se denomina fuentes reales o materiales, los factores y elementos que producen la aparición de las normas jurídicas y determinan su contenido.
Así se tienen, factores políticos y sociales que trasuntan ideologías, factores económicos representativos de intereses, factores morales y religiosos que nuclean tradiciones.

c. Fuentes formales o lógicas.

Son aquellos requisitos obligatorios y predeterminados que debe reunir toda norma jurídica una vez estructurada para imponerse socialmente bajo el poder coactivo del Estado. Se trata de los actos en virtud de los cuales los contenidos materiales, alcanzan la formulación normativa específica revestida de juridicidad que se impone con carácter obligatorio por ser coercible.

La fuente formal por excelencia es la ley.

Cuestionario:
1. ¿Qué se entiende por fuentes?
2. ¿Qué son las fuentes materiales?
3. ¿Qué son las fuentes formales?


2) FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL (MERCANTIL).
a. La ley.

La palabra ley, deriva del latín lex, legis que a su vez procede del verbo lego, legere, y significa leer. Esto es lo más lógica, dado que denota su significancia escrita, legible, en contraposición a las costumbres.
La ley se caracteriza por ser:
• Escrita, en contraposición a las costumbres;
• Obligatoria, para todos los habitantes del territorio, sin excepción alguna;
• Estable, a fin de acreditar seguridad a los ciudadanos;
• Emana del poder público (no existen leyes entre particulares).

b. La ley del comerciante.

Lógicamente, como principal fuente en este sentido, se hallan las legislaciones que son atinentes a la materia comercial, y principalmente las leyes denominadas “comerciales”, entendidas éstas, como aquellas que se regulan las actividades de los comerciantes, y los actos de comercio.

c. Leyes mercantiles y civiles: su relación.

El artículo 2º de la Ley del Comerciante establece: “A falta de normas especiales de esta ley, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Algunos autores (Obarrio, Sibur, Garo, Argaña) partiendo de esta regla, enseñan que el Código Civil es fuente del Derecho Mercantil. Sin embargo, el mismo no puede ser considerado como fuente, pues cuando se lo aplica a las relaciones comerciales se lo hace como derecho común de las relaciones privadas, del cual forma parte el Derecho Mercantil. El Derecho Civil no constituye un medio para la creación del Derecho Mercantil sino como lo señala Rocco un conjunto de normas ya formadas y promulgadas (normas supletorias).

La aplicación del Código Civil en los casos no regulados en materia comercial, no plantean un problema de fuentes, sino de jerarquía u orden de aplicación de las normas.

Cuestionario:
1. Cómo se manifiesta el Derecho Mercantil
2. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Mercantil?
3. ¿Cómo distinguir las leyes mercantiles de las civiles?
4. ¿Qué es la ley?
5. ¿Cuál es la relación entre el derecho civil y mercantil, con respecto a sus normativas?
6. ¿Qué leyes son fuentes del Derecho Mercantil?


3) USOS Y COSTUMBRES.

IMPORTANCIA:

La importancia de estos en el derecho comercial es mucho mayor que en el ámbito de las demás ciencias jurídicas.

DISTINCIÓN Y SIMILITUD EN LAS VOCES:

Muchos hacen la distinción entre “usos” y “costumbres”, y otros no terminan por separarlos sino por el contrario, afirman que usos, costumbres o prácticas son similares voces.

DIFERENCIA:
- Escriche dice, que el USO no es más que un hecho, y la COSTUMBRE, un derecho.
- Puede haber USO sin COSTUMBRE, pero no COSTUMBRE sin USO;
- El USO consiste en la repetición de actos, y la COSTUMBRE nace de esa repetición.
- Según Rocco, el USO es toda consciente y continuada repetición de actos voluntarios.
- El USO pues, produce la COSTUMBRE.

La Costumbre

DEFINICIÓN:

Son normas de conducta observadas por los comerciantes en el ejercicio de su comercio.

DIFERENCIA CON LA LEY:
• La ley es escrita, está sustentada en textos escritos (inscriptum).
• Es reflexiva. Formal, solemne.
La costumbre no es escrita.
Es espontánea del pueblo.-

La costumbre es la norma no escrita, constituida a través del tiempo, por la repetición constante y uniforme de usos y prácticas sociales en una colectividad que tiene la convicción de aceptarla como regla obligatoria de conducta.

Cuestionario:

1. ¿Qué son los usos?

2. ¿Qué es la costumbre?

3. Existe diferencias entre usos y costumbres. Si existen, ¿cuáles son?

4. Qué dice Escriche sobre los usos y las costumbres.

5. ¿El uso produce costumbre?

6. Puede una costumbre del pueblo, hacerle ley.

Elementos

de la Costumbre

Son dos elementos: el objetivo y el subjetivo.

El objetivo (material), consiste en la repetición constante y uniforme de actos o hechos. Otros señalan, la uniformidad de conducta, que debe ser general y no particular de los mismos individuos.

Vale decir, la uniformidad de conducta tiene los siguientes caracteres:

- Es de formación espontánea;

- Es general, regular y constante;

- Es de duración más o menos larga (inventerata consuetudo)

El subjetivo (sicológico o espiritual), consiste en la convicción generalizada de la obligatoriedad del uso. Es la conciencia de esa conducta uniforme, es decir, que debe haber voluntad de continuar un precedente.

Cuestionario

1. ¿Cuáles son los elementos de la costumbre?

2. ¿Cuál es la distinción entre dichos elementos?

Clasificación

de los USOS

Primera: interpretativos, técnicos, invocados por ley (Rocco).

a. Usos interpretativos (contractuales o convencionales).

Según Rocco, constituyen indicios de cierta voluntad. El uso hace presumir su existencia. Si una persona manifiesta una cierta voluntad con la petición de unos mismos actos, lógico es suponer que la serie de actos repetidos responde a una voluntad constante, la que subsiste aún cuando en un caso dado falte una especial manifestación de voluntad.

Otros enseñan (ESCOBAR) que estos refiere al ámbito más contractual, en el sentido de que sirven para interpretar la voluntad deficientemente declarada en los contratos, en los que se suplen cláusulas omitidas que la práctica ordinaria constante suele establecer (véase el CC 669, La forma de los contratos será juzgada: inciso a) entre presentes, por las leyes o costumbres del lugar en que hubieren sido concluidos)

b. Usos técnicos.

Son los que se refieren al modo de realizar actos que requieran cierta ciencia o arte. También se refieren a ciertas modalidades o prácticas comerciales, ejemplo FOB, CIF, FAS.-

c. Usos invocados por la ley.

Son obligatorios no porque constituyen por sí mismos una norma legislativa, sino porque la ley se refiere a ellos, o los invoca.

d. La propia y verdadera costumbre.

Es una verdadera regla jurídica autónoma, que surge como consecuencia de la observancia real de una regla formulada tácitamente por la voluntad social. Es obligatoria para sí misma, independiente de la ley.

Para ello se requiere la concurrencia de estos requisitos:

- El uso debe ser social, y no individual;

- Debe ser legítimo (no contrario a las leyes);

- Debe ser comercial;

- De ser observado como una verdadera norma obligatoria.

Aparte de esta clasificación, existe otra conocida: Los usos, por su extensión pueden ser: generales (los observados en todo el territorio de un país); locales (los observados en una región determinada) o especiales (los observados en una determinada rama del comercio).

Desde el punto de vista de su relación con la ley, pueden ser i) conforme a la ley; ii) fuera de la ley, iii) contra lex.

4) Valor “jurídico” y función de los usos y costumbres. Prueba de los usos.

Varía según las diversas legislaciones.

En algunos países, los usos mercantiles constituyen normas supletorias: deben ser aplicadas a falta de la ley mercantil y con preferencia a las disposiciones del CC. Tal sucede en las legislaciones de Italia, Alemania y España.

En otros países el valor de los usos es muy relativo. Se aplican los preceptos del Derecho Civil con preferencia a los usos comerciales, como ocurre en Francia. Los usos tienen el valor de una norma jurídica; no constituyen fuente de nuestro Derecho. Tienen un valor meramente interpretativo de los contratos. Tal ocurre en nuestro Código de Comercio (hoy deregado), y sí en el Código Civil actual.

- Prueba de los usos.

No hay al respecto uniformidad de pareceres entre los tratadistas. Para algunos es un hecho, y como tal sujeto a todos los medios de prueba. Para otros, es una norma jurídica y su prueba, en consecuencia, es la que corresponde a la prueba de un precepto jurídico.

Medios de prueba.

- De conocimiento directo: mediante los cuales el Juez averigua personalmente su existencia.

- De conocimiento indirecto: mediante el testimonio o informe de peritos y prácticos en negocios mercantiles.

5) Otra fuente del Derecho Mercantil.

Existen otras fuentes formales, como ser la jurisprudencia y la doctrina de los autores.

a. La jurisprudencia.

Es el modo uniforme y constante en que los tribunales de justicia aplican el Derecho, a los casos sometidos a su jurisdicción. Está considerada con el hábito de juzgar de igual manera una misma cuestión. Dicho hábito queda corroborado por una serie de fallos firmes y uniformes o de sentencias judiciales coincidentes.

b. La doctrina.

Esta fuente de Derecho, está constituida por los estudios de carácter científico que realizan los juristas con la finalidad principal de sistematizar, interpretar y replicar las normas jurídicas.

En otros términos, la elaboración científica del Derecho producida por los juristas, constituye la doctrina como fuente jurídica formal.

c. Equidad. Su importancia.

Equidad significa igualdad. Es un criterio de justicia no recibido por el derecho escrito, que se aplica para moderar el rigor legal y adaptar las normas generales a los casos particulares y concretos, previa apreciación de las diversas circunstancias computables.

Se funda un sentimiento de lo que es al mismo tiempo, justo y bueno.

Es una moderación del rigor de la ley, atendiendo más a su espíritu que a su letra.

6) Aplicación e interpretación de las leyes mercantiles.

Cómo debe desenvolverse el Juez en la aplicación e interpretación de las leyes mercantiles.

CC 6°.- Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho son las reglas fundamentales que inspiran la legislación de un país.

- Igualdad

- Justicia

- Legalidad, etc.

Interpretación.

Interpretar denota la labor de desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma general y abstracta, para adecuarla a un caso determinado.