Lección III (fuentes)

1) FUENTES DEL DERECHO.
a. Significado de la expresión fuentes.

Existen muchas acepciones, pero para este caso en particular, le damos el significado de “actos concretos, creadores del derecho aplicable”. Frescura y Candia señala: En sentido prístino, fuente designa el origen o nacimiento del caudal que corre a partir del mismo. Así, buscar la fuente de un río es investigar el lugar por donde sales sus aguas de la tierra. Según Rocco y Godsmichdit, las fuentes “son los medios de manifestarse externamente las normas jurídicas”.

El concepto amplio del término, fuentes del Derecho son los modos como se originan y establecen las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

b. Fuentes en sentido material (real).

Se denomina fuentes reales o materiales, los factores y elementos que producen la aparición de las normas jurídicas y determinan su contenido.
Así se tienen, factores políticos y sociales que trasuntan ideologías, factores económicos representativos de intereses, factores morales y religiosos que nuclean tradiciones.

c. Fuentes formales o lógicas.

Son aquellos requisitos obligatorios y predeterminados que debe reunir toda norma jurídica una vez estructurada para imponerse socialmente bajo el poder coactivo del Estado. Se trata de los actos en virtud de los cuales los contenidos materiales, alcanzan la formulación normativa específica revestida de juridicidad que se impone con carácter obligatorio por ser coercible.

La fuente formal por excelencia es la ley.

Cuestionario:
1. ¿Qué se entiende por fuentes?
2. ¿Qué son las fuentes materiales?
3. ¿Qué son las fuentes formales?


2) FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL (MERCANTIL).
a. La ley.

La palabra ley, deriva del latín lex, legis que a su vez procede del verbo lego, legere, y significa leer. Esto es lo más lógica, dado que denota su significancia escrita, legible, en contraposición a las costumbres.
La ley se caracteriza por ser:
• Escrita, en contraposición a las costumbres;
• Obligatoria, para todos los habitantes del territorio, sin excepción alguna;
• Estable, a fin de acreditar seguridad a los ciudadanos;
• Emana del poder público (no existen leyes entre particulares).

b. La ley del comerciante.

Lógicamente, como principal fuente en este sentido, se hallan las legislaciones que son atinentes a la materia comercial, y principalmente las leyes denominadas “comerciales”, entendidas éstas, como aquellas que se regulan las actividades de los comerciantes, y los actos de comercio.

c. Leyes mercantiles y civiles: su relación.

El artículo 2º de la Ley del Comerciante establece: “A falta de normas especiales de esta ley, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Algunos autores (Obarrio, Sibur, Garo, Argaña) partiendo de esta regla, enseñan que el Código Civil es fuente del Derecho Mercantil. Sin embargo, el mismo no puede ser considerado como fuente, pues cuando se lo aplica a las relaciones comerciales se lo hace como derecho común de las relaciones privadas, del cual forma parte el Derecho Mercantil. El Derecho Civil no constituye un medio para la creación del Derecho Mercantil sino como lo señala Rocco un conjunto de normas ya formadas y promulgadas (normas supletorias).

La aplicación del Código Civil en los casos no regulados en materia comercial, no plantean un problema de fuentes, sino de jerarquía u orden de aplicación de las normas.

Cuestionario:
1. Cómo se manifiesta el Derecho Mercantil
2. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Mercantil?
3. ¿Cómo distinguir las leyes mercantiles de las civiles?
4. ¿Qué es la ley?
5. ¿Cuál es la relación entre el derecho civil y mercantil, con respecto a sus normativas?
6. ¿Qué leyes son fuentes del Derecho Mercantil?


3) USOS Y COSTUMBRES.

IMPORTANCIA:

La importancia de estos en el derecho comercial es mucho mayor que en el ámbito de las demás ciencias jurídicas.

DISTINCIÓN Y SIMILITUD EN LAS VOCES:

Muchos hacen la distinción entre “usos” y “costumbres”, y otros no terminan por separarlos sino por el contrario, afirman que usos, costumbres o prácticas son similares voces.

DIFERENCIA:
- Escriche dice, que el USO no es más que un hecho, y la COSTUMBRE, un derecho.
- Puede haber USO sin COSTUMBRE, pero no COSTUMBRE sin USO;
- El USO consiste en la repetición de actos, y la COSTUMBRE nace de esa repetición.
- Según Rocco, el USO es toda consciente y continuada repetición de actos voluntarios.
- El USO pues, produce la COSTUMBRE.

La Costumbre

DEFINICIÓN:

Son normas de conducta observadas por los comerciantes en el ejercicio de su comercio.

DIFERENCIA CON LA LEY:
• La ley es escrita, está sustentada en textos escritos (inscriptum).
• Es reflexiva. Formal, solemne.
La costumbre no es escrita.
Es espontánea del pueblo.-

La costumbre es la norma no escrita, constituida a través del tiempo, por la repetición constante y uniforme de usos y prácticas sociales en una colectividad que tiene la convicción de aceptarla como regla obligatoria de conducta.

Cuestionario:

1. ¿Qué son los usos?

2. ¿Qué es la costumbre?

3. Existe diferencias entre usos y costumbres. Si existen, ¿cuáles son?

4. Qué dice Escriche sobre los usos y las costumbres.

5. ¿El uso produce costumbre?

6. Puede una costumbre del pueblo, hacerle ley.

Elementos

de la Costumbre

Son dos elementos: el objetivo y el subjetivo.

El objetivo (material), consiste en la repetición constante y uniforme de actos o hechos. Otros señalan, la uniformidad de conducta, que debe ser general y no particular de los mismos individuos.

Vale decir, la uniformidad de conducta tiene los siguientes caracteres:

- Es de formación espontánea;

- Es general, regular y constante;

- Es de duración más o menos larga (inventerata consuetudo)

El subjetivo (sicológico o espiritual), consiste en la convicción generalizada de la obligatoriedad del uso. Es la conciencia de esa conducta uniforme, es decir, que debe haber voluntad de continuar un precedente.

Cuestionario

1. ¿Cuáles son los elementos de la costumbre?

2. ¿Cuál es la distinción entre dichos elementos?

Clasificación

de los USOS

Primera: interpretativos, técnicos, invocados por ley (Rocco).

a. Usos interpretativos (contractuales o convencionales).

Según Rocco, constituyen indicios de cierta voluntad. El uso hace presumir su existencia. Si una persona manifiesta una cierta voluntad con la petición de unos mismos actos, lógico es suponer que la serie de actos repetidos responde a una voluntad constante, la que subsiste aún cuando en un caso dado falte una especial manifestación de voluntad.

Otros enseñan (ESCOBAR) que estos refiere al ámbito más contractual, en el sentido de que sirven para interpretar la voluntad deficientemente declarada en los contratos, en los que se suplen cláusulas omitidas que la práctica ordinaria constante suele establecer (véase el CC 669, La forma de los contratos será juzgada: inciso a) entre presentes, por las leyes o costumbres del lugar en que hubieren sido concluidos)

b. Usos técnicos.

Son los que se refieren al modo de realizar actos que requieran cierta ciencia o arte. También se refieren a ciertas modalidades o prácticas comerciales, ejemplo FOB, CIF, FAS.-

c. Usos invocados por la ley.

Son obligatorios no porque constituyen por sí mismos una norma legislativa, sino porque la ley se refiere a ellos, o los invoca.

d. La propia y verdadera costumbre.

Es una verdadera regla jurídica autónoma, que surge como consecuencia de la observancia real de una regla formulada tácitamente por la voluntad social. Es obligatoria para sí misma, independiente de la ley.

Para ello se requiere la concurrencia de estos requisitos:

- El uso debe ser social, y no individual;

- Debe ser legítimo (no contrario a las leyes);

- Debe ser comercial;

- De ser observado como una verdadera norma obligatoria.

Aparte de esta clasificación, existe otra conocida: Los usos, por su extensión pueden ser: generales (los observados en todo el territorio de un país); locales (los observados en una región determinada) o especiales (los observados en una determinada rama del comercio).

Desde el punto de vista de su relación con la ley, pueden ser i) conforme a la ley; ii) fuera de la ley, iii) contra lex.

4) Valor “jurídico” y función de los usos y costumbres. Prueba de los usos.

Varía según las diversas legislaciones.

En algunos países, los usos mercantiles constituyen normas supletorias: deben ser aplicadas a falta de la ley mercantil y con preferencia a las disposiciones del CC. Tal sucede en las legislaciones de Italia, Alemania y España.

En otros países el valor de los usos es muy relativo. Se aplican los preceptos del Derecho Civil con preferencia a los usos comerciales, como ocurre en Francia. Los usos tienen el valor de una norma jurídica; no constituyen fuente de nuestro Derecho. Tienen un valor meramente interpretativo de los contratos. Tal ocurre en nuestro Código de Comercio (hoy deregado), y sí en el Código Civil actual.

- Prueba de los usos.

No hay al respecto uniformidad de pareceres entre los tratadistas. Para algunos es un hecho, y como tal sujeto a todos los medios de prueba. Para otros, es una norma jurídica y su prueba, en consecuencia, es la que corresponde a la prueba de un precepto jurídico.

Medios de prueba.

- De conocimiento directo: mediante los cuales el Juez averigua personalmente su existencia.

- De conocimiento indirecto: mediante el testimonio o informe de peritos y prácticos en negocios mercantiles.

5) Otra fuente del Derecho Mercantil.

Existen otras fuentes formales, como ser la jurisprudencia y la doctrina de los autores.

a. La jurisprudencia.

Es el modo uniforme y constante en que los tribunales de justicia aplican el Derecho, a los casos sometidos a su jurisdicción. Está considerada con el hábito de juzgar de igual manera una misma cuestión. Dicho hábito queda corroborado por una serie de fallos firmes y uniformes o de sentencias judiciales coincidentes.

b. La doctrina.

Esta fuente de Derecho, está constituida por los estudios de carácter científico que realizan los juristas con la finalidad principal de sistematizar, interpretar y replicar las normas jurídicas.

En otros términos, la elaboración científica del Derecho producida por los juristas, constituye la doctrina como fuente jurídica formal.

c. Equidad. Su importancia.

Equidad significa igualdad. Es un criterio de justicia no recibido por el derecho escrito, que se aplica para moderar el rigor legal y adaptar las normas generales a los casos particulares y concretos, previa apreciación de las diversas circunstancias computables.

Se funda un sentimiento de lo que es al mismo tiempo, justo y bueno.

Es una moderación del rigor de la ley, atendiendo más a su espíritu que a su letra.

6) Aplicación e interpretación de las leyes mercantiles.

Cómo debe desenvolverse el Juez en la aplicación e interpretación de las leyes mercantiles.

CC 6°.- Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho son las reglas fundamentales que inspiran la legislación de un país.

- Igualdad

- Justicia

- Legalidad, etc.

Interpretación.

Interpretar denota la labor de desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma general y abstracta, para adecuarla a un caso determinado.

Lección II (Autonomía)

1) El contenido y su autonomía en el derecho comparado.

En la antigüedad el Derecho Mercantil estuvo confundido con el Derecho Civil. Tal sucedió especialmente en el Derecho Romano, cuyas normas –concebidas con amplitud y mejoradas constantemente por el pretor- servían para satisfacer las exigencias del tráfico mercantil de la época.

En la Edad Media aparecen por primera vez, los lineamientos generales de la legislación mercantil autónoma, pare solo en los usos y costumbres de los comerciantes.

Surge entonces ya en épocas modernas, la necesidad de una legislación especial para el comercio, pues las del derecho civil eran lentas, impropias, formalistas y no trasuntaban la verdadera intención de las partes en los negocios mercantiles, pues se requería rapidez, facilidad de pruebas y ausencia de formalismo.

Pues bien, demos razones que justifican la autonomía plena del derecho comercial:
a. La industria comercial tiene sus exigencias propias, distintas de las de los hechos regulados por el Derecho Civil. Entre ellas pueden mencionarse: la simplificación de las fórmulas y la prontitud en la celebración de los actos.
b. La mayor parte de las operaciones comerciales se verifican a plazo: el crédito es el alma del comercio. Es necesario, pues, institutos especiales para proteger eficazmente el crédito.
c. Existen numerosas instituciones desconocidas en el Derecho Civil creadas por el comercio a través de sus transformaciones incesantes: la letra de cambio, las bolsas y las cámaras de comercio, etc.


Cuestionario:
1) ¿Cuáles son las principales diferencias entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial?
2) ¿Puede afirmarse que el Derecho Comercial es una rama autónoma?
3) ¿Existen instituciones del Derecho Comercial inexistentes para el Derecho Civil?


2) Unificación de los contratos y las obligaciones.

Aún habiendo una fuerte tendencia y el hecho reconocido de que existen una total autonomía del derecho comercial de otras ramas, y en especial del derecho civil, los doctrinarios y finalmente la legislación se vuelca nuevamente a la unificación, principalmente por la imposibilidad de discriminar a los sujetos del comercio del derecho, y permitirles que ellos rijan sin control su actividad.

Se inspira entonces, en base a que existe verdaderamente una fuerte relación entre el derecho civil y el comercial, una suerte de unificación entre dichas ramas.

Así pues, concluyen que efectivamente el derecho comercial es una rama autónoma, pero no independiente del Derecho Civil.

Hay una marcada y fuerte conexión entre estas disciplinas, más no confusión entre ellas, y cada una mantiene su autonomía.


Cuestionario:
1) El Derecho Comercial no es independiente del Derecho Civil, y atendiendo a ello, ¿puede afirmarse que la misma es una rama autónoma?
2) ¿Qué motivos fundan la postura de unificar las normas del Derecho Comercial y Civil en un solo texto normativo?



3) Con la unificación desaparece el contenido del derecho comercial.

Durante cerca de dos siglos, desde el código de comercio francés, que entró en vigor el 1 de enero de 1808, el derecho mercantil, en el sistema o familia jurídica se ha centrado en torno a un código de comercio que englobaba a toda la materia mercantil.

La idea y la práctica de la codificación, que surgió en Francia con los cinc codes napoleónicos, ha prevalecido en los países de derecho romanista desde principios del siglo XIX, por más que durante los últimos años la corriente descodificadora ha cobrado fuerza, tanto en la práctico como desde el punto de vista teórico, lo que además, constituye una realidad evidente en todos los países del sistema.

Principios que amparan la codificación:
a) El carácter nacionalista (contrario al carácter internacional que tuvo desde su nacimiento), procurándose cada territorio una norma propia y suya para imponer a los demás;
b) El predominio del derecho escrito sobre la costumbre, y sobre los usos mercantiles que nutrieron al derecho comercial durante su primera etapa;
c) El estatismo (la intervención estatal), en el comercio y la industria, que no solo se manifestó en que uno de los tres poderes del Estado democrático, el más representativo de ellos, o sea el Legislativo, fuera el único que dictara las normas y promulgara los ordenamientos, sino también que se planteara la aplicación del derecho comercial en el derecho público (y en cierta medida, que se perfilara su carácter público) lo que a su vez, dio pábulo al nacimiento y al auge de una nueva rama jurídica.

A su vez, la corriente de la descodificación mercantil, que se caracteriza por la formación y promulgación de leyes nuevas y modernas al margen de los códigos de comercio (y actualmente, por la creciente y alarmante laboral legislativa de la administración central), se ha manifestado en dos variantes, una, derogando disposiciones del viejo código y atribuyendo las partes y porciones derogadas de su texto a leyes, fenómeno al que denominamos descodificación por vía derogatoria; y la otra, mediante leyes que regulan materias no comprendidas en dicho ordenamiento, debido a que surgieron después de su promulgación, y sin que nunca se hayan incorporado a éste. Se trata, en este caso, de la corriente de descodificación por vía complementaria o adicional.

Lección I (parte 2)

DERECHO MERCANTIL

6. Sistemas subjetivos, objetivos y mixtos.
Sistema Subjetivo.
Presenta la clara tendencia de considerar a los actos de comercio, únicamente a aquellos que fueron realizados o practicados por “comerciantes”. En otras palabras, no es considerado acto de comercio aquel realizado por una persona que no tenga la calidad de “comerciante”. Se introduce, como legislación en el Handelgestzbuch Alemán del 10 de mayo de 1897 (Código de Comercio Alemán de 1897) que aplica el sistema subjetivo.

De esa manera, se parte de la figura del “comerciante” para delimitar el Derecho Comercial y contiene un Derecho especial de los mismos. SERGIO LE PERA, establece los presupuestos para condicionar los actos de comercio en este Sistema:
a) La calidad de comerciantes de los sujetos que intervienen.
b) Que el acto pertenezca a una cierta clase.

Respecto al ítem b), se explica la cuestión en los antecedentes históricos, dado que la calidad de “comerciante”, solo era posible a través de títulos u honores, y conseguir tal calidad o estatutos (ESTATUTOS) de algún modo siempre estuvo vedado a unos pocos.

Sistema Objetivo.
Por el contrario, la objetivización del Derecho Comercial pretende tomar otro ángulo para considerar los actos de comercio.

Luego de algunas discusiones y disensiones entre los juristas de la época, fue en el Código del Comercio francés que se plasmó este Sistema. Así, en el artículo 1, se expresa: "Son comerciantes quienes ejercen actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual". Así pues, el acto de comercio cumple doble función: sirve para definir al comerciante y para fijar los límites de competencia de los Tribunales especiales. Los rasgos de objetividad están dados en la definición del comerciante y en la determinación de competencia de los Tribunales de Comercio.

Por ello, la doctrina francesa, inmediata a la sanción del Código Comercial francés, en especial PARDESSUS, interpretó que, por sus antecedentes ideológicos, ya no podía ser el Derecho de una clase, contrario a las exigencias condicionantes del Sistema Subjetivo.

Explican los autores clásicos franceses que este nuevo presupuesto obligó al legislador a determinar cuáles eran los actos de comercio y es por ello que el Código Comercial francés contiene una lista de ellos. En un artículo del Código se enumeraron los actos de comercio, estableciendo la jurisdicción de los Tribunales de Comercio para esos actos de comercio, aunque fueren realizados por personas que no fueren comerciantes. La doctrina francesa más moderna hace revisión de esa posición y dice que el Código Comercial sigue la tradición y mantiene al Derecho Comercial como un Derecho profesional, tal como lo era en la Edad Media y en las Ordenanzas. A partir del Código de Comercio Francés de 1807 se inicio un cambio para tratar de fundar el Derecho Mercantil en los actos de comercio, bajo un criterio objetivo.

Desde el punto de vista objetivo los actos de comercio se califican como tales atendiendo a las características inherentes de los mismos, sin importar la calidad de los sujetos que los realizan.


Cuestionario:
1. ¿Qué comprende el Sistema Objetivo del estudio del Derecho Comercial?
2. ¿Qué comprende el Sistema Subjetivo del estudio del Derecho Comercial?
3. ¿Qué comprende el Sistema Mixto?
4. ¿Qué son los actos de comercio?
5. ¿Quién es el comerciante?



7. Tendencias actuales.
Conforme puede observarse en las legislaciones actuales, es más que notorio que la cuestión se inclina hacia la objetivización del Derecho Comercial. Nuestras legislaciones, al igual que los que rigen en la mayoría de las naciones europeas y americanas, no han definido la naturaleza propia de tales operaciones, sino que se ha limitado a forjar una enumeración de los actos de comercio.


8. Tendencia y desenvolvimiento histórico del Derecho Mercantil. En la Antigüedad. En la edad Media. Primeras manifestaciones.

En la Antigüedad.
El comercio, como fenómeno económico y social, se presentas en todas las épocas y lugares. Sin embargo, en lo que se refiere a nuestro ámbito, entiéndase el Derecho positivo, puede afirmarse que no existía una división de materias, sino más bien, el Derecho era uno solo, ejercido –en más de las veces-, por una sola persona.

Aún así, se conocen algunas normas que enfatizan alguna materia en particular, como el caso de las llamadas “Leyes rodias” (de la isla de Rodas), que en realidad constituyeron una recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo. Los pueblos que más avance lograr en este ámbito fueron los de Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia, Cartago, etc. Pero debe recordarse, que en tales latitudes, no existió un Derecho especial o autónomo, propio de la materia mercantil.

El antiquísimo Código de Hamurabi contenía normas reguladores especiales del préstamo, la gestión de negocios, la compraventa, entre otras, que formaban parte del derecho común.

Merece destacarse la Lex Roída de Jactu, uno de los más extraordinarios logros jurídicos de la antigüedad que recopiló usos del derecho marítimo. Roma lo acogió y su sabiduría lo convirtió “en el código universal de los mares hasta la Edad Media”.

Roma con su Ius Civile amplio, tampoco llegó a concebir el derecho mercantil como rama diferenciada dentro del derecho privado. Y ello porque las peculiaridades de su derecho daban causa suficiente al desarrollo del comercio.

Cuestionario:
1. ¿Qué fue la Lex Roída de Jactu?
2. En Roma, ¿el Derecho Mercantil fue autónoma a las demás ramas del Derecho?
3. ¿Qué hizo posible la regulación del tráfico comercial dentro de las instituciones del derecho común, atendiendo a las actividades de los Pretores?
4. ¿Podemos afirmar que el Derecho Comercial tiene orígenes bastante antiguos?
5. ¿Qué pueblos antiguos utilizaron instituciones del Derecho Comercial?


Edad Media.
En esta etapa de la historia, se asoman las primeras manifestaciones del Derecho Mercantil como rama autónoma, diferenciada del derecho civil, y a veces opuesta a él.

El florecimiento del comercio y de las asociaciones libres (gildas o hansas) en esa época, el gran desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras las causas que originaron la multiplicación de las relaciones mercantiles, que el Derecho común era incapaz de regular en las condiciones exigidas por las nuevas situaciones y necesidades del comercio.

El nacimiento del Derecho Mercantil como tal, está ligado íntimamente a la actividad de los gremios o corporaciones de mercaderes que se organizan en las ciudades comerciales medievales para la mejor defensa de los intereses comunes de la clase.

Las corporaciones perfectamente organizadas, no solo estaban regidas por sus estatutos escritos, que en su mayor parte recogían practicas mercantiles, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según usos o costumbres del comercio.

Es así que, en el seno de los gremios y corporaciones, principalmente en las florecientes ciudades medievales italianas, va creándose un conjunto de normas sobre el comercio y los comerciantes, tendientes a dirimir las controversias mercantiles, normas de origen consuetudinario, que son aplicadas por los cónsules, órganos de decisión de aquellos gremios o corporaciones. Surgen de algún modo así los “Estatutos”. Éstos , llegaron a constituir un inmenso material de tomos y tomos, coleccionados por los cónsules. Revisados, corregidos y sistematizados los Estatutos llegaron el material más enriquecido de reglas aplicables en este período .


Cuestionario:
1. ¿Qué ocurre para que se asomen los primeros destellos del Derecho Mercantil?
2. ¿Qué son los “Estatutos?
3. VIVANTE enseña que los “Estatutos” llegaron a constituir un inmenso material de reglas sobre los institutos del Derecho Comercial, ¿porqué?
4. ¿Qué es el Derecho Estatutario?


PRACTICO.
FECHA y LUGAR DE ENTREGA: Lunes, 16 de marzo de 2009, en la UNI
HORA DE ENTREGA: 18:00 horas
PUNTOS: Diez (10) acumulativos
a) Elabora –con las citas de los autores u otras fuentes tomadas-, un desarrollo breve de los siguientes temas:

1. El Derecho cooperativo Medieval.
2. Ferias y mercados.
3. Origen del Derecho Estatutario.
4. Peculiaridades del Derecho Estatutario
5. La Justicia consular.
6. Consulado del Mar.
7. Juicio o Roles de Olerón.
8. El Guión de la Mer.
9. Antecedentes de la legislación Mercantil en nuestro país.
10. El Código del Comercio en el Paraguay.